臺灣南投地方法院民事判決
110年度訴字第274號
原 告 曾春石
訴訟代理人 王庭鴻律師
複 代理人 賴銘耀律師
被 告 施能清
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年11月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠南投縣○○鎮○○段000○00000○00000地號土地（下稱系爭土地） 於民國75年4月19日因買賣而由原告登記為所有權人。訴外 人徐志桓以養雞為業，被告則為飼料商，徐志桓與被告原約 定徐志桓向被告購買雞飼料，徐志桓所飼養之雞則交由被告 販售，販售所得款項先抵充飼料費用，所餘費用再交給徐志 桓，且為確保飼料債務之清償，徐志桓之父徐錦泉提供系爭 土地及同段760-3地號土地共同擔保，設定如附表所示之普 通抵押權（就該抵押權設定標的僅針對系爭土地部分下稱系 爭抵押權）予被告。
㈡依系爭土地之登記謄本記載，存續期間為72年8月29日至72年 11月28日，縱被告與徐錦泉就系爭抵押權所擔保之債權存在 ，被告於清償日期72年11月28日屆至後之翌日即72年11月29 日起，其債權之請求權即可行使，至87年11月28日止，因債 權人未向債務人請求給付，該15年之請求權時效業已完成， 再經過5年，至92年11月28日止，復未實行抵押權，系爭抵 押權亦已消滅。從而，系爭抵押權既已消滅而不存在，其抵 押權登記尚未塗銷，自屬對原告就系爭土地所有權之圓滿行 使有所妨害，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。 爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟。並聲明：如 主文第1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
㈠系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地， 系爭土地為原告所有；系爭土地於72年9月1日以被告為權利 人設定1,000,000元普通抵押權，義務人為徐錦泉，債務人 為徐錦泉、徐志桓，存續期間為72年8月29日至72年11月28 日，清償期為72年11月28日，有系爭土地登記第一類謄本、 南投縣埔里地政事務所110年9月14日埔地一字第1100009484 號函暨系爭土地新簿人工登記謄本及異動索引各1份附卷可 參（見本院卷第23-27頁、第63-105頁），被告就原告主張 之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期 日不到場，亦未提出任何書狀爭執，依前揭民事訴訟法第28 0條第3項前段準用第1項之規定，視同自認。基上，原告上 開主張，堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文 。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為 本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條本文 分別定有明文。所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之 效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵 押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘 抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自 得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年 度台上字第859號判決意旨參照）。
㈢經查：依系爭土地第一類登記謄本所示，系爭抵押權之存續 期間為72年8月29日至72年11月28日，縱被告與徐錦泉就系 爭抵押權所擔保之債權存在，被告於系爭抵押權存續期間72 年11月28日屆至後之翌日即72年11月29日起，其債權之請求 權即可行使，可見15年之請求權時效於87年11月28日已經完 成，被告復未於時效完成後5年內即92年11月28日前實行系 爭抵押權，則系爭抵押權已歸於消滅而不存在。系爭抵押權 既不存在，系爭抵押權尚未塗銷自屬對原告就系爭土地所有 權之圓滿行使有所妨害。從而，原告依民法第767條第1項中 段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效而消 滅，系爭抵押權亦罹於5年除斥期間而消滅，而系爭抵押權 設定登記對系爭土地所有權有所妨害，自許系爭土地之共有 人即原告請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記。從 而，原告依民法第767條第1項中段、第821條本文規定，請 求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 民事第一庭法 官 蔡志明
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 書記官 廖佳慧
附表：
編號 擔保物 收件字號 登記日期 權利人即被告 擔保債權金額（新臺幣） 存續期間 清償日期 設定權利範圍 1 南投縣○○鎮○○段000地號土地 埔登字第006303號 72年9月1日 施能清 1,000,000元 72年8月29日至72年11月28日 72年11月28日 全部 2 南投縣○○鎮○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 3 南投縣○○鎮○○段00000地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上