臺北高等行政法院裁定
110年度訴字第414號
110年11月4日辯論終結
原 告 亞郁營造有限公司
代 表 人 蔡淑慧（董事）
訴訟代理人 鄭崇煌 律師
被 告 法務部
代 表 人 蔡清祥（部長）
訴訟代理人 王鉅都（兼送達代收人）
李易臻
上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告提起行政訴訟
，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠被告法務部前以原告亞郁營造有限公司之前負責人王秀玉係 王○○之女，王○○自民國91年3月1日起擔任金門縣議會議員， 為103年11月26日修正公布前公職人員利益衝突迴避法（下 稱修正前利衝法）第2條所定之公職人員。原告在王秀玉擔 任負責人期間，為同法第3條第4款之公職人員關係人，不得 與受王○○監督之機關即金門縣農業試驗所（下稱金門農試所 ）、金門縣金湖鎮開瑄國民小學（下稱開瑄國小）為買賣、 租賃、承攬等交易行為，竟於92年10月1日參與金門農試所 「水泥農道新建工程」採購案之投標，並與該所訂立工程採 購契約，結算工程總價為新臺幣（下同）249,700元；又於9 2年10月7日參與開瑄國小「開瑄國民小學改善校園道路、教 室防漏等工程」採購案之投標，並與該校訂立工程採購契約 ，結算工程總價為1,460,481元，二者金額共計1,710,181元 ，違反修正前利衝法第9條規定，乃依同法第15條規定，以9 8年1月23日法利益罰字第0981100779號處分書（下稱原處分 ）裁處原告罰鍰1,710,181元。原告不服，提起訴願遭駁回 後，提起行政訴訟，經本院98年度訴字第1384號判決(下稱 前判決)駁回其訴，原告仍不服，提起上訴後，經最高行政 法院於99年3月11日以99年度裁字第581號裁定駁回。
㈡原告於109年2月26日向被告提出申請書，以修正前利衝法第9 條、第15條規定業經司法院釋字第716號解釋（下稱釋字第7 16號解釋）宣告失效，請求確認原處分無效，經被告審認後 認為無理由，乃以110年3月12日法授廉利字第11000007710 號函(下稱110年3月12日函)回覆原告，原告不服，遂提起本 件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠原處分據以裁罰之修正前利衝法第9條、第15條規定，業經釋 字第716號解釋宣告違憲：
⒈釋字第716號解釋闡釋修正前利衝法第9條規定就公職人員 之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他 少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情 形，苟機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分 之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞 ，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘 速通盤檢討改進；就同法第15條部分，該規定處違規交易 行為金額1倍至3倍之罰鍰，固已預留視違規情節輕重而予 處罰之裁量範圍，惟交易行為之金額通常遠高甚或數倍於 交易行為所得利益，又例如於重大工程之交易，其交易金 額往往甚鉅，縱然處最低度交易金額1倍之罰鍰，違規者 恐亦無力負擔，而可能造成個案顯然過苛之處罰，其處罰 已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法 第15條保障人民財產權之意旨。
⒉復依最高行政法院105年度判字第84號判決要旨，認司法院 大法官宣告法律違憲但「定期失效」，對被宣告違憲之法 律，發生如何之效力，初始司法實務認為該違憲法律於失 效前仍屬有效，國家機關於失效前根據該法律所作成之行 為，均屬合法。然嗣後之發展，釋憲實務已轉著重被宣告 定期失效法律之「違憲」性質。如果在違憲法律失效前， 無除去違憲狀態之新法，而對於本於該失效法律作成之行 政處分之爭訟事件，繫屬於法院，該行政處分之合法性如 何，法院應依合憲方式作裁判。行政罰係對違反行政法上 義務者所為之處罰（行政罰法第1條）。行為人之行為必 須符合處罰規定之構成要件及具有違法性（無阻卻違法事 由）與可責性，始得加以處罰。作為處罰之構成要件規定 之行政法義務規定，如果被宣告為違憲，即使是宣告定期 失效，在失效前仍具違憲性質，違反該違憲之法律規定， 尚欠缺違法性，而阻卻形式上符合處罰規定之構成要件行 為之違法性。蓋憲法為國家根本大法，形成憲法秩序，其 要求法律不得與之牴觸，人民違反與憲法牴觸之法律所課
人民之義務，如果還認為具有違法性，則顯與合憲法秩序 不相容。
⒊本件原告之行為既未違反法律強制及禁止之規定，法律行 為自屬合法有效。原處分因所適用之同一法律業已使人民 之權利遭受不法侵害，原處分即有適用法規錯誤之情，依 前揭司法院解釋及最高行政法院判決所揭櫫之審斷標準， 原處分據此無效法律規定而為裁罰，核屬違法處分甚明。 原處分既屬無效，且原處分業已執行完畢而無回復原狀可 能，即無提起撤銷之實益及必要，原告具有即受確認無效 之法律上利益。
㈡聲明：確認原處分無效。
三、被告答辯及聲明：
㈠原告之訴不合法：
⒈按行政訴訟法第4條第1項規定，撤銷訴訟之訴訟標的，應 為「原告所主張行政處分違法且侵害其權利或法律上利益 」，且依同法第213條規定，撤銷訴訟之訴訟標的，於確 定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起撤銷訴 訟，如經法院以實體無理由而判決駁回確定者，因該確定 判決已就人民訴請撤銷之行政處分違法性予以審查，而於 此範圍內發生確定力（既判力），故該判決之確定力自及 於「原告所主張之行政處分並未違法，且未侵害原告之權 利或法律上利益」之確認。無效行政處分本屬違法行政處 分之一種較為嚴重態樣，故如人民再就同一行政處分提起 確認行政處分無效訴訟，因該確認行政處分無效訴訟之訴 訟標的，亦即同一行政處分之適法性，業經前撤銷訴訟之 確定判決予以確認，而實質上當為該確定判決效力所及， 即屬行政訴訟法第107條第1項第9款所定起訴不合法之情 形。
⒉原告不服原處分，提起撤銷訴訟，經前判決駁回後，原告 不服提起上訴，仍經最高行政法院99年度裁字第581號裁 定駁回而告確定。原告先前所提起之撤銷訴訟，既經本院 以實體無理由而判決駁回確定，則該確定判決已就原告訴 請撤銷之原處分違法性予以審查，於此範圍內即發生確定 力（既判力），前判決之確定力自及於本件「原告所主張 之原處分並未無效，且未侵害原告之權利或法律上利益」 之確認，即認原告所主張之原處分係屬合法有效。原告於 本件提起確認原處分無效訴訟之訴訟標的，亦即原處分之 適法性，業經前撤銷訴訟之確定判決予以確認，而實質上 已為該確定判決效力所及，則本件確認訴訟欠缺訴訟要件 ，應屬行政訴訟法第107條第1項第9款所定起訴不合法之
情形。
⒊退步言之，縱認本件訴訟標的未為前判決之確定力（既判 力）所及，因原處分於98年1月23日作成，並經原告於100 年3月11日繳清罰鍰在案，從而原處分對原告所造成之侵 害即已結束，亦即原告主觀上認其法律上之地位處於不安 危險之狀態於100年3月11日即告結束，而屬過去之侵害； 況原告於本件訴訟縱使勝訴，尚須提起一般給付訴訟始能 請求返還已繳納之罰鍰，而依原處分所收取之罰鍰是否因 無法律上原因而成為公法上不當得利，亦須於該一般給付 訴訟中始能審查，從而原告主觀上認其法律上之地位處於 不安危險之狀態並非能以本件確認判決予以除去，自欠缺 「確認利益」之權利保護必要要件。
㈡原告之訴無理由：
⒈按最高行政法院104年度判字第126號判決意旨，行政處分 如於司法院大法官解釋公布時已經確定，則只有曾對該行 政處分提起行政訴訟而受不利確定終局判決，並對該判決 所適用之法令聲請違憲審查者，始得依該解釋，主張原確 定判決適用法規顯有錯誤而提起再審之訴。其他於解釋公 布時已經確定（包括於法定救濟期間經過後未提或續提行 政救濟而確定或經確定終局判決維持）之行政處分，則不 受該解釋之影響。查107年6月13日修正公布之利衝法第14 條並未設有溯及適用之規定，其調整構成要件，納入不罰 事由，係涉及立法政策之合理修正，而103年11月26日修 正公布之利衝法第15條則已依釋字第716號解釋修正，並 與現行利衝法第18條規定之罰鍰額度一致；又釋字第716 號解釋並無溯及效力，且原告並非該號解釋之聲請人，故 原告並無爭執原處分違法或無效之理由。至原告援引最高 行政法院105年度判字第84號判決意旨指摘原處分係違法 處分一節，查該判決之背景事實係裁罰機關作成裁罰處分 時(103年5月26日)所依據之法律(行為時所得稅法第15條 第1項規定)，業經司法院釋字第696號解釋宣告應自該解 釋公布之日(101年1月20日)起至遲於屆滿2年時（即103年 1月20日）失其效力；然本件原處分作成時(98年1月23日) ，修正前利衝法第15條尚未經釋字第716號解釋(102年12 月27日公布)宣告違憲，且於該號解釋公布前，前判決已 於99年間確定，自難比附援引。
⒉又判斷原處分是否無效，係以處分作成時之事實及法律狀 態為準，而原處分作成時之修正前利衝法第15條規定，雖 經釋字第716號解釋以不符比例原則而經宣告違憲，惟依 據此一具違憲本質之法規所作成之原處分是否一定違法，
尚需深入審查，甚至需由具高度法律專業訓練及專業能力 之大法官，經過縝密研析討論始能作出判斷，顯非一望即 可獲知之重大明顯瑕疵，且修正前利衝法第15條規定係經 釋字第716號解釋宣告定期失效，尚非宣告立即失效，更 可見該瑕疵確非社會一般人一望即可獲知之重大明顯瑕疵 ，故原處分確未達無效之程度。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠按行政訴訟法第107條第1項第9款規定：「原告之訴，有下列 各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以 補正者，審判長應定期間先命補正：…。九、訴訟標的為確 定判決或和解之效力所及者。」第4條第1項規定：「人民因 中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上 之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾 三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者 ，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項前段規定：「 確認行政處分無效…，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。」可知，撤銷訴訟之訴訟標的，應為「原 告所主張行政處分違法且侵害其權利或法律上利益」，且依 同法第213條規定，撤銷訴訟之訴訟標的，於確定之終局判 決中經裁判者，有確定力。是原告提起撤銷訴訟，如經法院 以實體無理由而判決駁回確定者，因該確定判決已就人民訴 請撤銷之行政處分違法性予以審查，而於此範圍內發生確定 力（既判力），故該判決之確定力自及於「原告所主張之行 政處分並未違法，且未侵害原告之權利或法律上利益」之確 認。至確認行政處分無效之訴訟，固為杜爭議，針對自始不 生效力但事實上存在之無效行政處分所設之訴訟類型，惟因 無效行政處分本屬違法行政處分之一種較為嚴重態樣，故如 人民再就同一行政處分提起確認行政處分無效訴訟，因該確 認行政處分無效訴訟之訴訟標的，亦即同一行政處分之適法 性，業經前撤銷訴訟之確定判決予以確認，實質上當為該確 定判決效力所及，即屬行政訴訟法第107條第1項第9款所定 起訴不合法之情形（最高行政法院110年度抗字第244號裁定 意旨參照）。
㈡經查，本件原告訴請確認無效之原處分，前經原告對之提起 撤銷訴訟，經本院實體審認金門農試所與開瑄國小分別為金 門縣政府建設局、教育局所屬機關、學校，而縣議會得議決 縣預算、決算審核報告，縣政府對於縣議會之決議案應予執 行，縣議員並有向縣首長或單位主管就其主管業務質詢之權 ，是縣議員依法既有監督縣政府預算及施政作為之權，縣政
府及其所屬機關、學校即係受縣議員監督之機關。原告之前 負責人王秀玉明知其與金門縣議員王○○具有2 親等內親屬關 係，原告係公職人員王○○之關係人，竟與受王○○監督之金門 農試所與開瑄國小分別為工程承攬之交易行為，有違修正前 利衝法第9條規定，被告依同法第15條規定，按交易金額處 法定最低倍數即1倍之罰鍰1,710,181 元，於法並無違誤， 訴願決定遞予維持，亦無不合等情，而以前判決駁回原告之 訴，原告上訴後，經最高行政法院裁定駁回確定在案，此有 前判決、最高行政法院裁定在卷可稽（原處分卷第126頁至 第138頁）。是以，前判決之確定力（既判力）自及於「原 處分未違法」、「原處分未侵害原告之權利或法律上利益」 之確認，即認原處分係屬合法，則原告就原處分之適法性再 為爭執而提起本件確認原處分無效訴訟，該訴訟標的實質上 為前確定判決之效力所及，則依前開規定及說明，原告提起 本件確認原處分無效之訴訟，於法即有未合，且不能補正， 應予駁回。故本院就原告有關罰鍰處分實體上之主張及陳述 ，即無庸審酌，併予指明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條 第1項第9款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 黃翊哲
法 官 李明益
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 書記官 陳德銘
, 台灣公司情報網