臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
110年度營簡字第64號
原 告 謝清風
訴訟代理人 蔡文斌律師
林冠廷律師
林亭宇律師
許依涵律師
被 告 謝乾隆
訴訟代理人 林俐伶律師（法律扶助）
被 告 謝罔
謝美玉
上列當事人間請求拆除地上物事件，本院柳營簡易庭於民國110
年10月14日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示 斜線部分，面積為34.82平方公尺之紅色鐵皮屋頂建物拆除 ，並將該部分土地騰空返還給原告。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、本判決得假執行。但被告以新臺幣6萬9,640元為原告預供擔 保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原 告起訴時聲明：被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地 （下稱系爭土地）上，面積約50平方公尺之地上物拆除，將 該部分土地騰空交還原告（本院卷第14頁）。後經本院會同 兩造及臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政事務所）現場 勘驗測量後，原告更正其聲明如主文第一項所示（本院卷第 225頁）。核原告所為上開訴之聲明更正，屬補充其事實上 陳述，依上開規定，應予准許。
二、被告謝美玉經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告所有，被告為原告之堂兄弟 姊妹，其等在系爭土地上有未保存登記之建物（下稱系爭建 物），越界占用到系爭土地。系爭土地是經兩造與其他共有 人協議分割，原告本於所有權地位依法請求被告拆屋還地， 是權利的正當行使，自不生權利濫用或有何違反比例原則之
問題。再者，原告否認就系爭建物占用系爭土地部分，兩造 間存有使用借貸關係，退步言之，縱然使用借貸關係存在， 原告因需使用系爭土地，已於民國110年4月28日聲明終止使 用借貸關係。至被告抗辯本案應類推適用民法第425條之1並 無理由，因該條文以「土地及其土地上之房屋同屬一人所有 」為其要件，與本案情形截然不同。為此，爰依民法第767 條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如 主文第一項所示。
二、被告則抗辯以：
㈠被告謝乾隆：
⒈兩造之父為兄弟，自父執輩以來皆居住於分割前3筆坐落於臺 南市○○區○○段000○00000○00000地號土地（下合稱系爭原共 有土地，單獨指涉時則簡稱系爭887、887-1、887-2地號土 地）上房屋（門牌號碼為臺南市○○區○○000號），原告、原 告父母與其他家人居住系爭原共有土地上東側綠色屋頂部分 之建物，被告以及被告父母與其他家人則居住於系爭原共有 土地上西側紅色屋頂部分之系爭建物，二建物相連接處為公 用祠堂。原告於成家後離家工作居住外地，原告之兄長即訴 外人謝竣偉一直居住於此。98年八八風災導致公用祠堂屋頂 塌陷受損而漏水嚴重，謝竣偉與被告謝罔共同出資修復，因 而將公用祠堂部分整理為各自使用各半，分別搭建為綠色以 及紅色屋頂，成為現況。
⒉兩造自出生即居住於系爭原共有土地，對於系爭原共有土地 之使用情況知之甚詳，原告取得系爭土地之所有權後，從未 反對被告因居住於系爭建物而繼續使用系爭土地之特定部分 ，應認系爭原共有土地之共有人間，對於系爭原共有土地有 分管協議，約定有各自管理使用之部分。原告與其他共有人 就系爭原共有土地之分割事宜與被告進行協商之際，被告是 以系爭建物須坐落於被告分割後所分得之土地為條件而勉予 同意分割，並委由訴外人即系爭原共有土地之共有人之一謝 森泉代為辦理分割。
⒊原告於系爭原共有土地分割之際，知悉系爭建物坐落於系爭 土地上，並未反對，應認原告有同意被告繼續使用系爭土地 之意，兩造間有使用借貸關係，依民法第470條規定，被告 於借貸之目的使用完畢即系爭建物已達不堪使用之狀態，被 告始負有返還義務，系爭建物目前仍足堪使用。 ⒋退步言之，如認兩造間就系爭土地無使用借貸關係存在，則 本案亦有民法第425條之1適用，推斷原告有默許被告繼續使 用系爭建物占用系爭土地之部分，在系爭建物得使用期限內 有租賃關係存在。
⒌再退步言之，原告於系爭原共有土地進行分割，地政機關到 場定樁之際，對於系爭土地上有系爭建物坐落可得而知，並 未反對，足證原告同意被告在分割後繼續使用系爭土地。原 告於取得系爭土地後，立即起訴要求被告拆除系爭建物占用 系爭土地之部分，其權利行使實有違誠實及信用方法，並以 損害被告之權益為主要目的，應不許之等語。
⒍聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
㈡被告謝罔：同被告謝乾隆所述以及聲明。另辯稱：謝森泉辦 理系爭原共有土地分割時，都沒有跟我們說要怎麼分割，他 串通原告。希望不要拆系爭建物，占用部分可以買賣等語。 ㈢被告謝美玉：同被告謝乾隆所述以及聲明。 三、得心證之理由：
㈠系爭原共有土地為兩造、謝竣偉、謝森泉以及訴外人謝炎材 、謝錯圳、謝明興所共有，於109年3月12日由謝森泉代為向 地政事務所辦理分割，經分割後系爭土地本由原告以及謝竣 偉共同取得，後謝竣偉將其應有部分以贈與之名義移轉登記 給原告，被告取得系爭887-2地號土地，謝森泉以及謝炎材 、謝錯圳、謝明興則取得系爭887-1地號土地。又系爭建物 為被告所有，屋頂為紅色鐵皮，其占用系爭土地34.82平方 公尺，位置如附圖斜線部分所示等情，有本院勘驗筆錄、現 場照片、佳里地政事務所110年1月20日所登記字第11000061 83號函所檢附之系爭原共有土地分割登記資料、系爭土地登 記第一類謄本、佳里地政事務所110年3月30日所測量字第11 00027508號函所檢附之土地複丈成果圖（即附圖）等（本院 卷第19、121至173、195至205、215至217頁）在卷為憑，且 為兩造所無爭執，是此部分事實自能先予認定。 ㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無 舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明 之（最高法院99年度台上字第1169號民事判決意旨可資參照 ）。經查：
⒈被告雖抗辯兩造就系爭土地有使用借貸關係，惟按各共有人 ，固得按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之 權。然共有物，除契約另有訂定外，應由共有人共同管理之 ，民法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協 議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須
徵得他共有人全體之同意。又當事人互相表示意思一致者， 無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固 定有明文，而共有物分管契約之約定，固不以訂立書面為必 要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示， 係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認 為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。 ⒉系爭原共有土地之共有人，除兩造以及謝竣偉外，另有謝森 泉以及謝炎材、謝錯圳、謝明興，被告抗辯其所有之系爭建 物，於系爭原共有土地上所坐落之位置有使用之正當權利， 則被告自應舉證證明系爭建物興建時，已取得原告、謝竣偉 、謝森泉、謝炎材、謝錯圳以及謝明興之同意，亦即系爭原 共有土地之共有人已有分管契約之約定，惟被告僅抗辯系爭 建物興建時有得原告以及謝竣偉之同意，此法律關係縱然存 在亦顯然未經其他共有人之同意，自不拘束其他共有人，當 不發生分管契約之效力甚明。
⒊再者，被告抗辯系爭原共有土地分割時，是以系爭建物須坐 落於被告分割後所分得之土地為條件等情，惟為原告所否認 ，且證人謝森泉於本院審理中具結後證稱：系爭原共有土地 是我提議分割的，也是我代表全體共有人去辦理分割登記的 ，因為被告謝罔的妹妹謝美花有卡債，我覺得系爭原共有土 地如果沒有分割，可能會被債權銀行整塊拍賣。我在辦理分 割時就知道系爭建物坐落於系爭原共有土地上，但我沒有先 請地政人員先測量地上物，我有跟地政人員說原告的房子現 在就坐落於系爭原共有土地東北角，系爭建物即他們住的地 方是西北角，就以這個為考量不要變動太多，但分割後個人 所持有的面積不變動。我沒有跟被告保證系爭建物不會因為 系爭原共有土地的分割而拆除，我只有保證土地面積不變， 且坐落的位置盡量符合地上物的位置等語（本院卷第290至2 93頁），核與被告前述抗辯不符，另被告亦未提出其他證據 以實其說，難認可採。
⒋又因系爭原共有土地之分割事宜均由謝森泉所辦理，且並未 先就系爭建物之坐落位置進行測量，證人謝森泉已證述如前 ，則原告實無從知悉如附圖所示斜線部分面積於系爭原共有 土地分割後將坐落於系爭土地上，則被告抗辯「原告於系爭 原共有土地分割之際，知悉系爭建物坐落於系爭土地上，並 未反對，應認原告有同意被告繼續使用系爭土地之意，兩造 間有使用借貸關係」等情，顯非可採。
⒌再按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相
異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第 1項定有明文；次按該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可 包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除 與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該 所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登 記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人 經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土 地及房屋分開或先後出賣者，始得推斷土地承買人默許房屋 承買人繼續使用土地（最高法院100年度台上字第2103號民 事判決意旨可資參照）。查被告雖為系爭建物之事實上處分 權人，且系爭原共有土地之共有人亦包括被告在內，惟被告 並未舉證系爭建物興建時，有得系爭原共有土地之全體共有 人的同意，縱然系爭原共有土地之全體共有人未曾對被告就 系爭建物提出拆屋還地等訴訟，然此情僅屬單純的沉默，不 能認為有默示之意思表示，則被告抗辯本件得類推適用民法 第425條之1規定，即非可採。
㈢被告雖抗辯原告依民法第767條第1項規定請求被告拆除如附 圖斜線部分所示紅色鐵皮屋頂建物，其權利之行使有違誠實 及信用方法，且以損害被告為主要目的等情，惟被告既未能 證明系爭建物興建之時以及系爭原共有土地分割之際，有取 得系爭原共有土地之全體共有人的同意，且原告於取得系爭 土地後，亦未同意系爭建物可以繼續坐落於系爭土地上，則 原告本於系爭土地所有權人之地位，請求被告拆除系爭建物 占用系爭土地之部分，自屬正當行使權利。更何況，系爭原 共有土地於分割後，被告所分得之土地面積，相較於分割前 其應有部分比例之面積，並未有減少的情形，此有前述系爭 原共有土地分割登記資料在卷可查，倘若允許系爭建物可以 繼續占用系爭土地，反而是不當擴大被告原應有部分比例之 權利，對原告顯屬不公。雖然系爭建物之總面積為149.39平 方公此，而被告所有之系爭887-2地號土地面積為162平方公 尺，此有前述系爭原共有土地分割登記資料以及附圖在卷可 查，是倘若將系爭建物坐落位置分割給被告，即不會產生本 件拆除地上物之訴訟，然而，如附圖所示，系爭建物於系爭 原共有土地上坐落位置並非方正，倘採取完全不影響系爭建 物之分割方法，勢將導致其他共有人所分得之土地相對不方 正，在無任何其他補償方法下，犧牲的是其他共有人的權利 。從而，原告於取得系爭土地後對被告提起本案訴訟，難認 有濫用其所有權，被告此部分抗辯亦無可採。
㈣總結，原告為系爭土地之所有權人，而被告未能舉證證明系 爭建物有何占用系爭土地之正當權源，是系爭建物無權占用 系爭土地如附圖斜線所示部分，自屬對原告系爭土地所有權 之妨害，原告依上開規定，請求被告將前述地上物拆除，自 屬有據。至於被告謝罔雖聲請本院傳喚系爭原共有土地分割 時的地政人員到庭作證，欲證明何以謝森泉會將系爭原共有 土地如此分割等情（本院卷第429頁），惟本案的爭點在於 系爭原共有土地之全體共有人是否有同意系爭建物之興建， 以及原告於取得系爭土地後，有無同意系爭建物仍得繼續占 用如附圖斜線部分所示面積，是被告謝罔此部分證據調查之 聲請，核與核心待證事實無關，自無調查之必要性，併此敘 明。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、前段規定，請求 判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。又本件是屬 民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告敗訴判決， 依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。又 被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰依同 法第392條第2項規定，參以系爭土地109年1月之公告土地現 值，以及如附圖斜線部分所示面積後，酌定相當擔保金額宣 告之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述 ，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。 中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 廖建瑋
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
書記官 鄭梅君