最高法院民事判決 110年度台上字第2889號
上 訴 人 高瑞華
訴訟代理人 胡峰賓律師
被 上訴 人 凃芳敏
紀宜仁
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月
27日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第1527 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以 ：上訴人主張訴外人羅嬿珠於民國105年5月間向其借款新臺 幣（下同）730 萬元，然屆期未清償，經其取得臺灣士林地 方法院（下稱士林地院）106年度司促字第12967號支付命令 （下稱系爭支付命令），詎羅嬿珠與被上訴人合謀，羅嬿珠 將其名下坐落臺北市○○區○○路0段00號11 樓房地（下稱 系爭房地），依序於105年6月8日、106年3月15 日，虛偽設 定擔保債權額1,000萬元及138萬元之第3、4順位最高限額抵 押權（下稱甲、乙抵押權，合稱系爭抵押權），並於其以系 爭支付命令為執行名義聲請強制執行嗣併案於士林地院 107 年度司執字第47300號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭47300 號執行事件）中，虛偽陳報優先債權，致執行法院認拍賣無 實益依強制執行法第80條之1 之規定撤銷查封，羅嬿珠旋於 109年2月17日將系爭房地以買賣為原因轉讓他人，侵害其受 分配利益云云。惟上訴人於106年9月27日聲請核發系爭支付 命令，主張其持有羅嬿珠於同年5月15日及21日簽發支票2紙 ，經提示未獲付款等語，則上開支票發票日及系爭支付命令 聲請日，均晚於系爭抵押權設定日，已難認羅嬿珠係為逃避 其他債權人之追討，而與被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權 。又羅嬿珠於105年1月27日就系爭房地設定第1、2順位最高 限額抵押權與訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山 銀行），玉山銀行於107年7月27日以拍賣抵押物裁定為執行 名義聲請拍賣系爭房地，經以系爭47300 號執行事件受理， 系爭房地經鑑定其價值為5,940萬3,356 元，然於108年1月8 日、同年2月19日、同年3月12日拍賣，均無人投標。執行法 院復依強制執行法第95條第1項規定，公告應買人得自同年3 月19日起3個月內以4,101 萬元應買，玉山銀行於同年4月12 日依同條第2項規定聲請減價拍賣，執行法院訂於同年5月21
日實施減價拍賣，核定底價為3,282 萬元，然玉山銀行於同 年5月3日撤回強制執行聲請，因羅嬿珠之普通債權人亦聲請 強制執行，執行法院遂以另案107年度司執字第62422號執行 事件（下稱系爭62422 號執行事件）接續執行，嗣以優先債 權額（含被上訴人之抵押債權）高於預估拍賣底價5,940 萬 3,356元，依強制執行法第80條之1之規定撤銷查封等情，有 各該執行事件卷宗可參，而以玉山銀行陳報之第1、2順位抵 押權擔保債權本金2,525萬0,695元、2,771萬0,847元、預估 土地增值稅123萬7,124元、地價稅7萬9,658元、房屋稅1 萬 5,429元、執行費12萬0,084元等金額合計已達5,441萬3,837 元；以系爭47300號執行事件於108年間實施3 次公開拍賣， 且未記載系爭房地於90年間有人員火災身亡之情形，底價降 至4,101 萬元仍無人拍定，可見系爭房地顯難以超過上述優 先債權額5,441萬3,837元拍定。則不論被上訴人之抵押債權 是否參與分配，上訴人均無餘額可獲分配，其主張因被上訴 人之抵押債權致不能獲致分配受有損害，依民法第184條第1 項後段規定，請求凃芳敏、紀宜仁依序給付216萬3,198元、 29萬7,778 元及加計法定遲延利息，即屬無據。至羅嬿珠於 109年2月間以若干價格轉讓系爭房地及被上訴人之債權是否 存在，不影響本件判決結果等詞，為其論斷之基礎。二、惟查上訴人主張其於105年5月借貸羅嬿珠730 萬元，業據提 出士林地院107年度重訴字第220號判決為證（見一審卷第33 頁），依該判決書記載，羅嬿珠對上訴人主張之借貸日 105 年5 月乙節不爭執，果爾，似認上訴人對羅嬿珠之借款債權 ，於系爭抵押權105年6月8日、106年3月15 日設定之前即已 成立，原審就此未予審究，徒憑上訴人持有之支票發票日及 其聲請支付命令，均晚於系爭抵押權設定，遽以推認羅嬿珠 無為逃避債權人之追討與被上訴人虛偽設定系爭抵押權，已 嫌速斷。次查，系爭房地於105年6月8日及106年3月15 日先 後經設定第3、4順位之甲、乙抵押權與凃芳敏、紀宜仁，士 林地院於系爭62422 號執行事件以優先受償額（含被上訴人 之抵押債權）高於預估拍賣底價5,940萬3,356元，依強制執 行法第80條之1規定撤銷查封後，被上訴人於109年2 月將系 爭房地出售，為原審所認定。上訴人主張被上訴人與羅嬿珠 共謀製作虛偽之甲、乙抵押權及陳報虛偽債權，致系爭房地 遭以拍賣最低價額不足清償優先債權等為由而啟封，羅嬿珠 即於109年2月17日以5,800 萬元轉讓系爭房地脫產，致其求 償無門受有損害，提出實價登錄資料為證（見一審卷第 329 頁至第330頁、第360 頁、原審卷第129頁、第177 頁），則 上訴人所主張之不法行為及損害，是否僅為系爭房地啟封致
不能在強制執行程序中受分配，抑或係因被上訴人與羅嬿珠 共謀製造虛偽抵押權、債權，使羅嬿珠脫產轉讓系爭房地受 有債權不能實現之損害，尚待釐清。此關涉上訴人主張損害 賠償責任之認定，原審未予究明，逕以縱無系爭抵押權及該 擔保債權，上訴人仍不能在系爭62422 號執行事件之執行程 序中獲分配，不因該抵押權及債權是否真實受到損害，為不 利上訴人之認定，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法 令，求予廢棄，非無理由。
三、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 梁 玉 芬
法官 陳 麗 玲
法官 謝 說 容
法官 黃 書 苑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 11 月 29 日