最高法院刑事裁定 110年度台抗字第6號
抗 告 人 000000000Z（姓名、出生年月日、
代 理 人 葉建廷律師
邱柏榕律師
李衣婷律師
上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國109年11月19日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（109
年度侵聲再字第8號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人000000000Z不服原審法院民國102年7月9日102年度侵 上更㈠字第2 號確定判決（下稱原確定判決或本案），向原 審法院聲請再審及停止刑罰執行，聲請意旨如原裁定理由一 所載。
二、原裁定以抗告人之聲請無理由而駁回，理由略以： ㈠原確定判決認抗告人係特殊教育教師，於97年9月9日下午 2 時許，在甲女（89年2 月生，中度智能障礙者，姓名詳卷） 就讀學校之資源教室（下稱系爭教室），明知甲女未滿12歲 ，係智能不足兒童，無法理解性侵害本質及所代表之意義而 不知抗拒，仍利用對甲女施行智力測驗時，以毛巾綁住甲女 雙眼，再將自己之生殖器放入甲女口中，而乘機對甲女性侵 之事實，已詳述其所憑之依據及憑以認定之理由。除特別就 甲女之陳述如何具憑信性而可採信，詳予說明外，有關抗告 人及其辯護人於本案審理時否認犯行及所辯以下各節：1.甲 女不具真實陳述、記憶其親身經歷事件，及辨識該事件人別 之能力，證述多係想像或編造而成；2.甲女接受長庚紀念醫 院（高雄）分院鑑定（下稱本案鑑定）時，在自由遊戲時間 （扮家家酒）之測驗單元，明白表示：「爸爸和老師也要牽 手、老師也在家裡洗澡、老師和爸爸一起去上班、老師去玩 溜滑梯」等語。惟甲女之老師000000000B、000000000C（本 院按：分別為資源班及普通班導師，下稱B女、C女）均證稱 未曾有上述情事，可見甲女具編造故事之能力；3.甲女於審 判中證述其案發後有立即告訴C女受害之事，此與證人3593- 9774A（即甲女母親，下稱甲母）、C女所證不同；且甲女所 述毛巾大小，與其頭圍不合，證明所述不實；有關甲女口含 抗告人下體時有無聞到鳥鳥的味道一節，所述不一；甲女既 稱其眼睛被毛巾矇住，又何能看見抗告人脫褲子、露出生殖 器；4.警詢時，甲女係在社工主動以毛巾矇眼之問題誘導下
為陳述，所述不足採；5.甲女無短期記憶能力及時間觀念， 其係遭C 女、家屬、社工、員警及就讀學校調查小組（本院 按：即校園性侵害或性騷擾事件性別平等教育委員會調查小 組，下稱性平會或性平會調查小組）成員一再重覆詢問、以 各種方式誘導、植入記憶下，拼湊出被訴事實；甲女至法院 證述前，業經他人刻意引導、加強其對本案事實之相關價值 判斷之認知，證詞不值採信；6.系爭教室之門、窗開啟，緊 鄰有人辦公之輔導室，施測過程中，不特定人得進出，抗告 人不可能在此情境下性侵甲女；7.甲女有拒絕陌生人不當要 求，及受性侵擾時能請求他人保護的能力，並非不知或不能 抗拒；8.本件之指認程序係在甲女之記憶已被污染、判斷被 誤導及誘導暗示下所為，指認程序不合法；9.甲女在性平會 調查小組調查時曾謂：「是像爸爸一樣」的人、「上課」。 亦即甲女並非以老師等代名詞答覆，顯見甲女所稱對其性侵 之人，另有其人等語。如何不可採信，或不足為有利抗告人 之認定，亦詳予指駁、說明。
㈡本件抗告人所提證據，固屬判決確定後始存在或成立之新證 據，且直指甲女之警詢陳述係出於誘導。然甲女係於不經意 之情形下出現異常言語，始在甲母及C 女追問下發現，且甲 女之指認堅定、無猶豫。又甲女係甫滿8 歲之中度智能不足 兒童，相關詢問人為改善其描述或表達能力之不足，並緩和 其驚窘情緒，使其得以回想或重演過往事情之經過，乃經由 簡單之口語對話或非口語之方式，或適當之線索與問題予以 協助，屬於記憶誘導，與虛偽誘導或錯覺誘導有別。抗告人 主張之甲女警詢錄音（影）逐字稿、性平會訪談逐字稿等資 料，原確定判決業已就甲女於警詢及性平會訪談時之陳述予 以調查及審酌。
㈢抗告人所提趙儀珊出具之《監察院對高雄某特殊教育老師對 學生涉犯妨害性自主案件供述鑑定報告》、《本案被害人證 言證詞可信度鑑定報告》；王欣宜出具之《特殊證人陳述之 鑑定意見書》；陳怡群出具之《兒童臨床心理學鑑定報告書 》；金孟華出具之《000000000Z案判決評鑑》；陳慧女出具 之《警詢筆錄證詞鑑定報告》、《偵訊輔助娃娃在兒童性侵 案件的使用》、《性平事件調查證詞鑑定報告》、《案情疑 義鑑定報告》（其中趙儀珊之《本案被害人證言證詞可信度 鑑定報告》，及陳慧女之前述4份報告，抗告人於原審106年 度侵聲再字第3 號聲請再審案〈下稱前案〉，曾經提出，僅 係各學者、專家依憑主觀而從有利抗告人之角度所提出之判 斷意見。經結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜 合判斷結果，顯不足以動搖原有罪之確定判決結論，而為抗
告人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。 ㈣抗告人主張系爭教室之窗戶透明、開啟，窗台高度距離地面 僅87公分，一般人能一目了然，抗告人不可能有本案犯行等 語，並提出其代理人親往系爭教室勘驗之錄影光碟暨擷取畫 面。就此，原確定判決已詳述抗告人此部分辯解不可採之理 由，略以：系爭教室位處該樓層之角落，前門緊鄰輔導室， 後門外面是走廊盡頭，走廊盡頭有一倉庫。可知，唯有前往 系爭教室或倉庫才有經過之必要。且系爭教室之鄰近均非學 生教室，其他學生並不會因上課而出現；本件案發時間為下 午，系爭教室並未上課；其時無學生會前往倉庫拿取課桌椅 或打掃用具等事實，已據證人即學校之事務組組長證述明確 ；況抗告人應選擇安靜無擾之環境施測，以免他人進出，妨 礙受測者之回答，抗告人係專業有經驗之施測者，獲獎無數 ，難以想像其會選擇不特定師生隨時進出之環境施測等語。 就抗告人於本案所舉相關證人之陳述，亦敘明何以不足為有 利抗告人認定之理由。足見前述錄影光碟暨擷取畫面，不足 以動搖原確定判決之結論。
㈤有關B女於98年5月13日偵訊影音暨逐字稿，顯示B 女於檢察 官訊問時，曾表示智能障礙兒童如經過訓練，可講出想像話 語，卻未記載於筆錄部分。B 女縱有該等陳述，因未表明係 如何之「經過訓練而講出想像話語」，以及訓練後想像「被 告予以性侵害」；且原確定判決已敘明：1.甲女具備陳述日 常生活事件之能力之理由；2.甲女就其係由抗告人施測、施 測地點、施測後獲抗告人贈予飲料，以及系爭教室置有毛巾 、白板等節，所述俱與事實吻合；3.迄第一審審理時，甲女 尤能於辯護人當庭提出有多人合照之2張照片（1張有抗告人 在其中，1 張沒有），正確指認；4.本案鑑定之醫師、甲母 、B女、C女所指甲女「不具杜撰、編造證述情節之能力」， 係指甲女不會將其想像、虛構之情節當作事實敘述，即不會 說謊；此與扮家家酒遊戲時，基於角色扮演而自行決定人物 動作、情節，要屬不同；甲女接受本案鑑定時部分不合邏輯 之描述，均係其接受鑑定、扮家家酒遊戲時，經鑑定醫師基 於鑑定目的，加入家庭成員及學校老師角色，將家庭、學校 生活情節以遊戲互動方式呈現等語。已詳述甲女並非經過訓 練始有不利抗告人之陳述。此部分亦顯不足以動搖原確定判 決結論。
㈥抗告人主張：1.C 女並非學校指定之性平會調查小組成員， 亦未受專業訓練或指認程序，卻在發現甲女疑似被害時，未 依法先向學校通報，而逕自拿畢業紀念冊予甲女指認，所為 之指認調查嚴重干擾、並污染性平會調查小組之調查程序，
調查結果並非可採；2.C 女兼具「證人」及「性平委員」之 身分，已影響性平會議決之公正；3.性平會之調查結論遭學 校教評會以「有足以影響原調查認定新事實、新證據」為由 ，要求重新調查後，性平會未依法「另組」調查小組，竟違 法外聘兩名專家列席提供意見，教評會並於聽取意見後即立 刻表決，解聘抗告人，有違性別平等法第33條之文義及規範 目的解釋等情。惟C 女為使甲女得以回想或重演過往事情， 經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達，旨在 引起甲女之記憶，進而為事實之陳述，已如前述，且抗告人 此部分主張，僅在要求法院審酌「未審酌之事項」，並非「 新證據」；何況抗告人係依其主觀之意思，片面之主張認為 C女之作法有不當之處，不足以動搖原確定判決。 ㈦抗告人其餘聲請意旨指摘各情，係對於原確定判決已說明事 項及屬於事實審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不 同之評價，且重為事實之爭執，亦非顯然可認為足以動搖原 有罪確定判決之新事證。
三、抗告意旨略以：
㈠原裁定採舊法「確實之新證據」之嚴格規定，作為本案再審 要件之審查，顯有裁定理由不備、適用法則不當、裁定理由 矛盾之違誤。
㈡本件抗告人所提新證據，係由相關領域之學者專家，依其特 別知識經驗，提供分析意見，應屬鑑定，而非證人之證據方 法。原裁定將之視為非在場之證人、僅為事後之判斷等語， 混淆證人與鑑定人之差異，有證據上理由矛盾及不備理由之 違法。又抗告人已於原審聲請傳喚出具鑑定意見之鑑定人， 並已釋明何以有傳喚必要之理由。原審就此聲請未予闡釋； 若有疑義，亦未依刑事訴訟法第429條之3之意旨，為相當之 調查，率認係專家之主觀意見，亦有適用法則不當及理由不 備之違誤。
㈢原裁定未就抗告人提出本件之新證據（含前案聲請提出者） 為綜合考量，亦未就各項證據個別說明何以不能動搖原確定 判決之理由，有適用法則不當及理由不備之違誤。又甲女究 係虛偽、錯覺誘導或記憶誘導，理應勘驗其接受詢問時之錄 音（影），方能確認。原審未予調查，率認係記憶誘導，自 有違誤。
㈣刑事訴訟法第429條之3規範目的在填補聲請人取得證據能力 之不足；所指「調查之必要」，則係指聲請人倘無法院之協 助，甚難取得相關之證據，而該證據又與再審事由具重要之 關連，在客觀上有調查之必要而言。本件抗告人所提，及所 聲請之各項證據，均與再審事由有重要關連，且無不能調查
情形，自應予調查。原審未審酌抗告人所舉證據與本案之關 連性是否具確實性而足以影響原確定判決之認定，亦未為相 當之調查或敘明不調查之理由；反而以抗告人之本件聲請應 予駁回，作為無調查必要之理由，已有裁定不備理由及適用 法則不當之違法。又依甲女同學即證人000000000G及000000 000H（下稱證人G、證人H）之證述，可知前者曾見過甲女在 系爭教室寫注音符號ㄈ（本院按：即偵卷第11頁－魏氏兒童 智力量表B部分第7頁左上角第1 字）；後者更曾於抗告人被 訴行為日之下午前往系爭教室借剪刀。而可證抗告人於施測 時刻意營造一個不特定之人可共見共聞、任意進出之環境。 原裁定以證人G 於下午時間都到安親班上課，不可能前往系 爭教室，已有誤會。又王欣宜提出之鑑定意見認為抗告人對 甲女之施測時間應超過1 小時40分、甲女答案紙顯示其屬正 常回答，並經施測人員計分等語。足見原確定判決認定抗告 人於施測後尚有30分鐘之與甲女獨處時間，亦非正確。原裁 定未審酌上情，亦未敘明何以無須勘驗教室之必要，出於「 司法確認偏誤」扭曲認為抗告人身為專業人士，難以想像會 選擇不特定師生會進出之地點云云。有邏輯上及證據評價上 之違誤。
四、惟查：
㈠本件抗告人所提趙儀珊出具之《監察院對高雄某特殊教育老 師對學生涉犯妨害性自主案件供述鑑定報告》、王欣宜出具 之《特殊證人陳述之鑑定意見書》、陳怡群出具之《兒童臨 床心理學鑑定報告書》、金孟華出具之《000000000Z案判決 評鑑》，以及前案聲請所提趙儀珊之《本案被害人證言證詞 可信度鑑定報告》、陳慧女之《警詢筆錄證詞鑑定報告》、 《偵訊輔助娃娃在兒童性侵案件的使用》、《性平事件調查 證詞鑑定報告》、《案情疑義鑑定報告》等證據，主要係認 甲女於警詢、性平會調查小組訪談，以及第一審法院詰問前 ，受到甲母、C 女、性平會調查小組成員、警方、社工等不 具專業知識、經驗之人，多次、重覆地以誤導、教導、引導 、暗示、扭曲認知、責備、不正指認等方式干擾，致形成記 憶植入，陳述被高度污染之結果；且甲女係中度智能障礙者 ，不具短期記憶及陳述事實之能力，於其陳述時亦無專業人 士協助，進而主張甲女之相關陳述不具任意性且所述不可採 信等情。
㈡然證人之陳述是否可採，係事實審法院之職權，倘其對證據 證明力之判斷，未違背經驗法則或論理法則，復已說明憑以 判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而作為再審之事由 。原確定判決除敘明甲女之警詢陳述依法得為證據之理由外
，就甲女之相關陳述認未受不當誘導、如何可以採信，其能 為堅定、無猶豫之指認，何以無誤等，已經結合卷內相關證 據為綜合判斷，並詳述其形成心證之理由。有關抗告人及其 選任辯護人於本案審理時主張甲女不具記憶及辨識事理之能 力、無真實陳述之能力，其受前述不正訊（詢）問結果，陳 述已受污染而不可信，以及指認程序不合法、有可能誤認等 ，亦逐一指駁、說明。原裁定據抗告人於本件及前案聲請所 提之證據，併同卷內既有證據資料為綜合評價結果，認為尚 不足以推翻原確定判決所認定之事實，核其論斷、說明，於 法並無不合。又抗告人所提前揭證據主要圍繞在相關人員對 甲女之詢（訊）問方式及甲女陳述之憑信性，就此，原確定 判決及原裁定既已審酌、論斷，各項證據資料之細節內容， 即無逐一論駁必要。抗告人就已經原確定判決及原裁定明白 說明之事項，且屬於事實審法院採證認事職權之適法行使， 再事爭執，難認為有理由。
㈢刑事訴訟法第420條第1項第6 款關於「因發現確實之新證據 ……」部分，已於104年1月修正為：「因發現新事實或新證 據，單獨或與先前之證據綜合判斷……」。亦即原規定之「 確實之」等文字，確已刪除，然有關再審事由所指之新事證 應具備之「嶄新性」及「顯著性」（或稱確實性、明確性） ，修正前後規定之要求並無不同，僅其等之內涵及審查之標 準有所不同。原裁定援引本院93年度台抗字第576 號裁判意 旨：「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂『發現確 實之新證據』，如首開說明，係指該項證據足以動搖原確定 判決，而於當時即已存在，只為法院及當事人所不知，待判 決後始行發現者而言。如係事後任由一人出具一證明書證明 受判決人以前所為有利之主張係屬實在，而不足以推翻原確 定判決所憑之證據者，即非上述所謂確實之新證據」（見原 裁定第30頁），雖有瑕疵，然觀其說明：本件抗告人提出之 證據，固屬於原判決確定後始存在或成立之證據，仍合乎再 審之新證據等語（見原裁定第30頁），可知係依修正後規定 審查證據是否具嶄新性。關於證據之顯著性，原裁定亦謂： 無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以 綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確 定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第42 0條第1項第6 款規定之確定性、顯著性或明確性要件（見原 裁定第36頁）。亦可見並非僅以形式方式審查證據是否具顯 著性，而係對新證據及原有證據為分析、比對並綜合評價後 ，認為新證據之提出並未削弱原有證據之證明力而對有罪判 決產生合理之懷疑，作為是否具顯著性之審查標準，此於修
正後之規定，亦無違背。至於原裁定所謂：「經核亦無顯然 可認為足以動搖原有罪確定判決而為聲請人無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之『確實』新證據……」等語（見 原裁定第36頁第4 行），意在強調經審查結果認為抗告人所 提之證據不具顯著性，所稱「確實」云云，係用語精確與否 之問題，與裁判適用法則不當或理由矛盾之違法情形，尚有 不同。
㈣有關系爭教室於案發時是否有人進出部分，原確定判決經綜 合教室所在位置（照片），及案發學校事務組組長、B 女之 證詞，已說明系爭教室地點偏僻，案發時係上課時間，幾乎 無人會前往；並敘明證人G、H僅會於下課時間前往找抗告人 ，並無於上課時間前往系爭教室之情形（見原確定判決第29 頁）。其次，證人G 於檢察官提示卷內魏氏兒童智力量表時 固稱：「B部分第7頁，我是看到被害人在寫注音符號，其中 一個是ㄈ（即B部分第7頁左上角第一個字），這頁其他的東 西我沒有看過」；證人H 亦稱9月9日下午有去找抗告人借剪 刀各等語（見97年度偵字第35142 號卷第80、81頁）。然檢 察官於98 年7月14日訊問時距本案發生時間已近1年，證人G 是小學2年級學生，證人H更就讀於資源班，是否仍能清楚記 憶，不能無疑。且證人G係小學2年級學生，所述其下午都去 安親班上課（見同上卷第79頁），應屬可信；證人H 並稱其 都在下課時間找抗告人，上課不會（見同上卷第80頁），其 所述借剪刀之具體時間、地點亦不明確，足見證人G、H之上 開陳述，不足為有利抗告人之認定，原裁定未予審酌，自與 不備理由之違法情形不合。
㈤有關抗告人對甲女施測時間經過，其於第2 次警詢及性平會 調查小組調查時均稱係上午10時10分至11時15分；於檢察官 訊問時亦稱施測時間1個多小時（見本案警卷第6頁，第一審 卷第93頁，前述偵卷第59頁），此與王欣宜提出之前述鑑定 意見認為「應會超過1小時40分」（見原審卷㈠第119頁）， 並無明顯不同。對照C 女（目睹抗告人帶走甲女前往施測） 所述：是下午第一節課，約打掃時間下午3 時15分看到甲女 回教室等語（見本案警詢、偵查及第一、二審之筆錄及性平 會調查小組調查報告書）。可見原確定判決認施測後約有30 分鐘之空檔，與王欣宜鑑定意見認為「應會超過1 小時40分 」，亦無重大矛盾。抗告人未依卷內證據具體指摘，尚有未 合。
㈥刑事訴訟法第429條之3規定：聲請再審得同時釋明其事由聲 請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1 項）。法院 為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第2 項）
。前者旨在填補聲請人證據取得能力之不足；後者則在確保 刑罰權之正確行使，以發揮刑事判決之實質救濟功能。因此 ，再審聲請人如已釋明其聲請之證據與待證事實具有論理上 之關連，法院審酌後亦認有調查必要時，固應予調查；若認 縱經調查仍不足以推翻原確定判決所認定之事實，即毋需為 無益之調查。經查，抗告人聲請傳喚趙儀珊、王欣宜、陳怡 群、金孟華、陳慧女等人，意欲彈劾甲女陳述之憑信性。然 甲女之陳述係基於自由意志、未經誘導、可信，已經原確定 判決及原裁定明白論斷。前述證人縱經傳喚，所得應無出於 其等出具之鑑定意見；抗告人復未釋明該等鑑定意見有如何 之不備、不足；鑑定意見經原審審酌後認為不足以推翻原確 定判決認定之事實，復如前述，則原審未予調查，即不能指 為違法。其次，甲女97年10月2 日警詢之錄音（影）光碟， 抗告人認應勘驗以確定筆錄所載是否與錄影內容相符（見10 9年度侵聲再字第8號卷㈠第66、67頁）。然上開光碟經本案 上訴審法院勘驗結果，其內容與抗告人之辯護人自行勘驗後 提出之逐字譯文，並無不合（見100年度侵上訴字第1822 號 卷第152頁），自無再予調查之必要。再者，B女於98年5 月 13日之檢察官訊問時，曾表示智能障礙兒童如經過訓練，可 講出想像話語，以及系爭教室之勘驗等，原確定判決及原裁 定均已敘明，如何不能為有利抗告人認定之理由。此部分自 無抗告意旨所指之違法情形。
五、綜上說明，抗告人所舉及聲請調查之證據，經結合卷內既有 證據綜合評價結果，不足以產生可以動搖原確定判決所認定 事實之合理懷疑，與刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之 聲請再審要件不符，原裁定駁回其再審及停止刑罰執行之聲 請，並無不合。抗告意旨或係就已經原裁定明白論斷之事項 ，仍持己意，再為指摘；或僅係對原確定判決採證認事及證 據之調查、取捨，再為事實上爭執，應認其抗告為無理由， 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日