最高法院刑事判決 110年度台上字第6007號
上 訴 人 柯建源
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國110年4月30日第二審判決（109 年度上訴字第1453號，起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第9583號，108年度營偵字
第1379號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人柯建源有原判決事實欄一之 （一）所載，於民國107年3月間參與張珉翰等人所屬詐欺集 團犯罪組織，於邱銘鎰所承租之臺南市○○區○○路00號00 樓機房內，依據張珉翰之指示，假冒不實身分之男子，以「 假交友真詐財」方式，對與之以電話聊天之大陸地區女子為 詐欺取財而未遂之參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財未 遂犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判 仍依想像競合之例，從一重論上訴人以三人以上共同詐欺取 財未遂罪，量處有期徒刑6 月。已詳述其憑以認定之證據及 理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，原判決就上開部分，尚無足以影響其判決結果之 違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：原審於科刑辯論時，未就刑法第57條所列事 項調查相關事證，亦未使上訴人就量刑（含科刑範圍）進行 實質辯論，顯有違法。且伊於本案行為時尚未滿20歲，為負 擔家計而受騙加入本案機房，行為期間短暫，且未造成損害 ，犯後態度良好，應予從輕量刑，而本案不得易科罰金，上 訴人入監執行短期自由刑，未見其利，先受其害，對上訴人 並無實益，顯有未當等語
三、惟查：（1）109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之刑 事訴訟法第289條第2項規定調查證據完畢後，就事實及法律 分別辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑 辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法 得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。 （2）刑之量
定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀， 在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無 違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法 。查原審審判長於審理期日已詢問上訴人及其原審辯護人， 含科刑範圍部分，有何證據要調查，並提示科刑資料予上訴 人及其辯護人表示意見，於事實及法律分別辯論後，再就科 刑範圍進行辯論，已依法進行科刑辯論（見原審卷第279 至 284 頁），上訴意旨指摘原審未為實質辯論，顯與卷內事證 不符，非上訴第三審之合法理由。再原判決已以上訴人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處上訴 人有期徒刑6 月，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權 限，亦無量刑過重之情形，自不容任意指為違法。上訴意旨 並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適 用不當之情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。再按受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第42條 第1項易科罰金之條件者，得易服社會勞動，刑法第41條第3 項定有明文。上訴人所犯為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪 ，依上開規定，原判決所量處之刑，應有合於上揭得易服社 會勞動之規定，惟是否得以易服社會勞動，仍屬執行檢察官 之職權，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日