最高法院刑事判決 110年度台上字第5940號
上 訴 人 張志正
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國110年7月28日第二審判決（110 年度上訴字
第880號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第19349
、24022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人張志正有如其犯罪事實欄一之 （二）所載，如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品 予朱振宏3 次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之 科刑判決，改判仍論上訴人以修正前毒品危害防制條例第 4 條第2項之販賣第二級毒品3罪刑，暨諭知相關沒收及追徵（ 詳如附表一所示），並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒 刑4 年，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上 開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、本件上訴意旨略以：伊係因同志圈有用藥助興之陋習，不諳 法律，而涉本案犯行，對社會公益未成重大危害。犯後已坦 承犯行，供出毒品來源，雖未因此查獲，惟可證明上訴人確 有悔悟，犯後態度良好，且有正當工作，就本案犯行有情輕 法重之情，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且就伊所 犯販賣第二級毒品3罪，定應執行有期徒刑4年，量刑過重等 語。
三、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節 自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，亦同 屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法
定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反 公平、比例、罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。 原判決已說明：上訴人本案犯罪情節雖非重大，惟販賣第二 級毒品，對於國家、社會危害甚鉅，上訴人依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後（最低處斷刑為有 期徒刑3年6月），已無情輕法重之情。且觀之上訴人本案犯 罪情節、動機等情，客觀上並無何可憫之處，自無因其個人 事由，再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。復以上訴人此 部分責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含 其犯後態度、個人情況），就其各次販賣犯行量處3年7月至 3年8月不等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素，定應 執行有期徒刑4年（見原判決第7、10至11頁），核原判決所 量處之刑並未逾其所犯之罪之法定刑度之範圍（即法律之外 部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之 內部性界限），或有濫用其裁量職權之情形，自不得任意指 為違法。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如 何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使任意指摘 ，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭 說明，上訴人就販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之 程式，應予駁回。
貳、持有第二級毒品部分：
原判決關於其犯罪事實欄一之（一）所載，上訴人所犯持有 第二級毒品部分，經第一、二審均判處罪刑，係屬刑事訴訟 法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件， 上訴人併就該部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其對 於此部分之上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日