最高法院刑事判決 110年度台上字第5865號
上 訴 人 游富清
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國110年5月18日第二審判決（109年度上訴字第273號，起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第2352 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有其事實欄所載妨害 風化犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處其 共同犯圖利容留性交罪刑及為沒收、追徵之宣告。固非無見 。
二、惟按：刑事被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本 訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任 意剝奪，故法院於審判中，應依法定程序傳喚證人到場，命 其具結陳述，使被告有對證人對質詰問之機會，否則，如僅 於審判期日向被告提示該證人未經詰問之審判外陳述筆錄或 告以要旨，無異剝奪被告之詰問權，其所踐行之調查程序， 即難謂為適法，該審判外之陳述，自不能認係合法之證據資 料，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措 施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始例外容許援用 未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。原判 決認定上訴人有所載共同意圖使甲女（越南國籍，代號A070 402 ，真實姓名詳卷）與他人為性交、猥褻之行為，而媒介 、容留以營利之犯行，依理由之說明，係以證人甲女於偵查 時不利之證言為其論罪之主要證據（見原判決第9 頁末行至 次頁第1行、第11頁第8至24行、第18頁第23至28行），惟卷 查，上訴人始終否認犯罪，爭執甲女偵訊供證之真實性，而 甲女於起訴後審判中從未到庭作證，上訴人於原審已聲請傳 喚甲女到庭詰問（見原審卷一第117 頁），乃原審未依其聲 請傳喚，即逕行辯論終結，理由僅略載甲女已於民國107年5 月16日遣送出境，未再有入境紀錄，自無從傳喚，而無調查 之必要（見原判決第21頁第12至16行），然未函詢相關單位 查明甲女是否確有滯留國外或所在不明之情事，踐行依法傳 喚之義務，促使甲女到庭予上訴人詰問之機會，或究明甲女
有何客觀上不能到場接受詰問之情形，僅依甲女於偵查中已 出境返國為由，即認無傳喚調查之必要，逕行採該未經詰問 之偵查證詞為上訴人犯罪事實判斷之主要依據，不僅剝奪上 訴人之詰問權，併有證據調查職責未盡之違誤。三、上訴意旨指以指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令 ，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發 回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日