最高法院刑事判決 110年度台上字第5855號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方
被 告 徐龍祥
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國110年4月27日第二審關於有罪部分判決
（110 年度上訴字第261號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109
年度撤緩毒偵字第121、122、123 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決及第一審判決關於附表一編號1、2部分均撤銷。本件不受理。
理 由
一、本件原判決認定被告徐龍祥有其事實欄所載之施用第一級毒 品海洛因犯行，因而維持第一審論處被告犯施用第一級毒品 罪、依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑之判決， 駁回被告在第二審該部分之上訴（原審合併審判之110 年度 上訴字第262、263、264 號部分業經判決確定）。固非無見 。
二、惟查：
㈠、案件有起訴程序違背規定之情形，應諭知不受理判決，刑事 訴訟法第303 條第1 款定有明文。民國109 年1 月15日修正 公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項 規定，犯施用毒品罪（指施用第一級、第二級毒品，下同） ，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯施 用毒品罪者，適用本條前2 項之規定。所謂「3 年後再犯」 ，只要本次再犯施用毒品罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯 施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之 見解。又被告因施用毒品，經檢察官依刑事訴訟法第253 條 之1 第1 項、第253 條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩 起訴處分（下稱附命緩起訴處分），不論有無完成戒癮治療 ，亦不問附命緩起訴處分是否經撤銷，均與觀察、勒戒執行 完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇，亦為本 院最近之統一見解。而本次修正之毒品危害防制條例第35條 之1 關於新舊法之適用，定有過渡條款，其第2 款前段規定 ：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、
勒戒，且毒品危害防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不 同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者 人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院 視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成 戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自 得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決， 俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。是修正後毒品危害防 制條例第35條之1 第2 款前段所稱之「依修正後規定處理」 ，係指就本次再犯施用毒品罪，距最近1 次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，法院得視個案情形，就 依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法 第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，本院已作 成一致見解。
㈡、依本件原判決認定之事實，被告固於108 年6 月15日施用海 洛因、同年8 月5 日同時施用海洛因、甲基安非他命。惟其 前因施用毒品案件，經法院裁定後送觀察、勒戒，認無繼續 施用毒品傾向，於96年1 月30日觀察勒戒執行完畢出所，經 臺灣臺南地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第3233號為不起 訴處分確定，則被告係於96年1 月30日觀察勒戒執行完畢釋 放後，3 年後再犯本件施用第一級毒品罪（2 罪，其中一罪 想像競合犯施用第二級毒品罪），前經臺灣橋頭地方檢察署 檢察官以108 年度毒偵字第1003、1736、1982號為附命緩起 訴處分（期間自108 年12月25日至110 年12月24日止），於 緩起訴期間因未依規定至醫院接受治療及回診，經檢察官以 109 年度撤緩字第208 、209 、210 號將上開緩起訴處分撤 銷，並提起本件公訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑。被告雖經檢察官為附命緩起訴處分，惟不論被告 有無完成戒癮治療，亦不問附命緩起訴處分是否經撤銷，仍 與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒 戒之處遇，依前開說明，檢察官未及依毒品危害防制條例修 正意旨，審酌被告有無不適合附命緩起訴處分之情形，而逕 行提起公訴，顯屬不利於被告，且有失公平，應認本件起訴 程序違背規定，且無從補正。第一審及原審亦未及適用新法 ，而分別諭知罪刑或維持被告有罪之實體判決，均有未洽。 檢察官指摘及此，為有理由，應由本院將原判決及第一審判 決關於此部分（即原判決附表一編號1、2部分）均撤銷，改 諭知不受理，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日