最高法院刑事判決 110年度台上字第5803號
上 訴 人 張綾瑄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國110 年8月31日第二審判決（110年度上訴字第1190號
，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第15730、17851
、18388號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥罪刑部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即轉讓禁藥罪刑部分）
一、原判決認定上訴人張綾瑄有其事實欄一所載轉讓禁藥犯行， 因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍論處 上訴人犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥之罪刑，固非無見。二、惟查：
㈠行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），如符合毒品 危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項規定之要件， 仍應適用該條項規定減輕其刑，則本於同一法理，倘行為人 亦符合毒品條例第17條第1 項之規定者，亦應適用該規定減 輕或免除其刑，始符平等原則，此為本院最近已統一之見解 。
㈡證據雖已調查，若尚有其他攸關被告利益之重要證據未予調 查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決， 仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判 決以卷附新北市政府警察局三重分局函文、臺北市政府警察 局刑事警察大隊函文、臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書等 為據，認上訴人於民國109年4月28日至同年9月1日間，所犯 原判決附表（下稱附表）一所示單獨或共同販賣第二級毒品 甲基安非他命之各次犯行，已供出其毒品來源為虞家偉、湯 景棠，並因而查獲正犯，故就上訴人所犯附表一販賣第二級 毒品罪部分，均依毒品條例第17條第1 項之規定，減輕其刑 。稽之前述函文、起訴書，並解送人犯報告書所載，虞家偉 、湯景棠販賣甲基安非他命予上訴人之時間分別係在109年5 月13日至同年11月14日、同年3月初至7月初之間，倘此無誤 ，則原判決認定上訴人於109年8月26日轉讓予林振輝之甲基 安非他命（0.2 公克），其來源是否亦為虞家偉或湯景棠，
即上訴人就其所犯轉讓禁藥罪部分，是否亦已供出毒品來源 因而查獲正犯，而有毒品條例第17條第1 項之適用，乃攸關 上訴人利益之重大事項，原審未予調查釐清，不無應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，已影 響事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認此部分有撤銷 發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即販賣第二級毒品部分及轉讓禁藥沒收部分 ）
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄二及附 表一所載單獨或共同販賣第二級毒品之犯行，因而維持第一 審關於此部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上 訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之心證理由。
二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述 其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又若證據之 調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以 影響判決本旨部分，未贅予無益調查或說明，亦與應調查之 證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。原判決主要依 憑證人李日傑、郭丞凱、吳惠娟、許文鐘、林建豐、高俊鑫 、陳經貴、陳恩得等人之證述、上訴人之自白，並卷附手機 通訊軟體對話翻拍照片、對話紀錄擷圖、郵局存簿帳戶交易 明細清單、行動電話上網歷程基地臺資料表、使用電話網路 位置分析資料、手機簡訊採證內容，及附表二編號1 所示之 手機等為據，敘明上訴人意圖營利，以扣案之手機為工具， 或單獨、或共同（即分別與林建豐、綽號「弟弟」、綽號「 春天」指派之小弟共犯）販賣第二級毒品甲基安非他命予林 建豐、綽號「阿仁」、「阿祥」、「騙錢」、郭丞凱、李日 傑、許文鐘、吳惠娟等人，事證明確等旨，俱有卷存之證據 資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違，並無上訴理由所 指上訴人係受迫代林建豐販毒，亦無林建豐要求上訴人承擔 全部犯行之跡證，又於原審調查證據程序最末，審判長詢問 尚有無其他證據請求調查，上訴人及其原審辯護人均稱「沒 有」（原審卷第446 頁）。則原審認事證已明，未另贅行無
益之調查，即無上訴理由所指認定事實不依憑證據或未盡調 查職責之違法。又本院為法律審，以第二審判決所確認之事 實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及於當事人 、辯護人於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查， 故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，據為第 三審上訴之理由。上訴理由另要求與林建豐對質、測謊部分 ，同非依據卷內資料而為具體指摘，均非適法之上訴第三審 之理由。
三、刑之量定與定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事 項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違 反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失 出失入情形；定應執行刑部分合於刑法第51條之規定，又未 違反平等原則、責罰相當原則，自皆不得指為違法。原判決 敘明第一審就上訴人此部分犯行，已分別依修正前、後毒品 條例第4條第2項之規定予以論罪，並依刑法第57條之規定， 審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，並其 品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量 處附表一各編號所示之刑，再考量定應執行刑之限制加重原 則、刑罰邊際效應遞減、上訴人之罪責程度、所犯各罪彼此 關聯性及其反應上訴人人格特性之傾向、應受矯正之必要程 度等原則，就上訴人此部分犯行為整體評價後，定其應執行 刑有期徒刑17年，認第一審量刑及定應執行刑裁量權之行使 ，未見濫用職權或其他違法情形而予以維持等情，核屬原審 刑罰裁量權之適法行使，當無違法可指。上訴理由就此部分 泛以其生活狀況、犯後態度等事由，認原審量刑過重，亦未 依據卷內資料而為具體指摘，並非上訴第三審之適法理由。四、綜合前述及此部分之其他上訴理由，均係就原審認定事實及 量刑、定應執行刑之適法職權行使，徒憑己見，任意指摘， 均難謂符合首揭法定上訴第三審之理由，其此部分上訴違背 法律上之程式，應予駁回。又聯繫轉讓禁藥之手機1 支，原 判決認係供上訴人犯罪所用之物，依法諭知沒收，亦無不合 ，上訴意旨並未指摘此部分有何違法，爰併予駁回。參、依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，作成本判 決。
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日