最高法院刑事判決 110年度台上字第5739號
110年度台上字第5801號
上 訴 人 宋炳融
陳威霖
張芸肇（原名張志強）
上 一 人
選任辯護人 陳瑞斌律師
上 訴 人 吳沁璇
林祐成
林旻昱
上 一 人
選任辯護人 董佳政律師
上 訴 人 潘逸瑋
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國110年8月5日第二審判決（110年度上訴字第64
0、642號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14560
、16370、16955、17771號；追加起訴案號：同署109年度偵字第
12260、12926、23644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱部分及潘逸瑋如原判決附表三編號1、2、7 至13部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決就其附表（下稱附表）三所載上訴人宋炳融、陳 威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱及潘逸瑋附表三編 號1、2、7 至13部分，撤銷第一審關於宋炳融、陳威霖、張 芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱部分與潘逸瑋違反組織犯罪 防制條例部分所為之科刑判決，及潘逸瑋附表三編號1、2、 7 至13所示違反毒品危害防制條例部分所為之無罪判決，經 比較新舊法，改判㈠宋炳融、陳威霖犯行為時共同販賣第三 級毒品各3罪刑（附表三編號5、7、8）、吳沁璇犯行為時共 同販賣第三級毒品罪刑（附表三編號5 ）、潘逸瑋犯行為時 共同販賣第三級毒品共2罪刑（附表三編號7、8 ）及諭知相 關之沒收、追徵價額；㈡依想像競合犯之規定從一重論處宋 炳融、陳威霖犯行為時共同販賣第三級毒品各9 罪刑（附表 三編號1至4、9至13）、行為時共同販賣第三級毒品未遂各1 罪刑（附表三編號6 ）、張芸肇犯行為時共同販賣第三級毒 品共2 罪刑（附表三編號10、11）、吳沁璇犯行為時共同販 賣第三級毒品既遂2罪刑（附表三編號3、4 ）、未遂罪刑（ 附表三編號6 ）、林祐成犯行為時共同販賣第三級毒品既遂 共3罪刑（附表三編號5、10、11）、未遂罪刑（附表三編號 6 ）、林旻昱犯行為時共同販賣第三級毒品罪刑（附表三編 號3）、潘逸瑋犯行為時共同販賣第三級毒品共7罪刑（附表 三編號1、2、9 至13），及諭知相關之沒收、追徵價額之判 決，固非無見。
二、惟查：
（一）高等法院審判案件，以法官三人合議行之；又審判期日之 訴訟程序，專以審判筆錄為證，法院組織法第3條第2項及 刑事訴訟法第47條分別定有明文。未經參與審理之法官參 與判決者，其判決當然違背法令，亦為刑事訴訟法第 379 條第13款所明定。原審於民國110年7月8 日審判期日所踐 行之訴訟程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官邱顯祥 、法官趙春碧及法官楊欣怡參與審理（見原審110 年度上 訴字第640號卷三第301頁），並於同日辯論終結；惟依原 判決之記載，其參與判決之法官則為審判長法官邱顯祥、 法官李明鴻及法官楊欣怡（見原審110年度上訴字第640號 卷四第75頁）；其中法官李明鴻未經參與審理而參與判決 ，依上述規定，其判決為當然違背法令。
（二）有罪判決應記載犯罪事實、理由，其記載之方法，以文字 敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。 但附表之記載，為犯罪事實、理由之一部，不得與文字敘 述相互牴觸，方屬適法。又有罪之判決，其所認定之事實
與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬證據上 理由之矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實及理由欄 甲、壹、一記載：「報酬部分，控機人員每成功交易1 次 可抽（新臺幣）100元，小蜜蜂人員每販賣1包毒咖啡包可 抽100元；每販賣1包（2公克）愷他命可抽200元，抽成所 餘之金額則全回給宋炳融：倉管人員陳威霖之報酬則為月 薪8萬元，吳沁璇則獲得總計1萬元之報酬。」（參見原判 決第5 頁第13至17行），並於其事實及理由欄丙、貳、五 、㈢、⒉⑴援引宋炳融、林祐成之供述，敘明該販毒集團 中擔任接受指示與購毒者進行交易之小蜜蜂，及負責接聽 購毒者來電，轉知小蜜蜂交易之控機人員，依上列分工方 式分配犯罪所得之理由（參見原判決第53頁第23行至第54 頁第4 行）。又依吳沁璇、宋炳融所述，認定吳沁璇採周 薪制，約工作2週，已領得1萬元（參見原判決第12頁第16 至20行、第21頁第13至21行）。倘若無訛，則計算宋炳融 各次販毒所得時，固於該次售毒價款扣除控機、小蜜蜂抽 成後，餘額均屬宋炳融所有。惟吳沁璇擔任販毒之控機人 員時，既採周薪制計算，似無再以控機人員身分抽成可言 。原判決於計算其附表二編號3、5犯罪所得，逕列扣除控 機人員吳沁璇各抽取100 元，而論以宋炳融犯罪所得依序 為400元、2,900元（參見原判決第54頁第14至16、21至23 行），此部分判決於形式上，已有事實理由暨前後理由矛 盾之違誤。再原判決附表二編號5於金額欄記載「4,000元 （吳東鴻因現金不足，當場僅交付3,200元，於109年4 月 16日再交付800 元）」（參見原判決第73、74頁），似認 定該賣毒價款4,000 元已全數收足，而與其事實及理由欄 丙、貳、五、㈢、⒉⑵⑤載敘以購毒者交付之部分價金3, 200 元來計算宋炳融該次犯罪所得（參見原判決第54頁第 22至23行），尚非一致。此部分附表二所載之事實認定與 理由論述內容似有扞格，同有事實理由矛盾之違失。三、上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項， 且相關違背法令，影響於事實之認定，本院無可據以自為裁 判，應認原判決關於宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林 祐成、林旻昱部分及潘逸瑋如附表三編號1、2、7 至13部分 ，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日