最高法院刑事判決 110年度台上字第5790號
上 訴 人 鮑冠璋
選任辯護人 葉慶媛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年5月4日第二審判決（110年度上訴字第775 號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第4763、4764號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人鮑冠璋上訴意旨略稱：
㈠本件檢察官係就上訴人與郭育宏（另經判刑確定）共同販賣 第三級毒品愷他命予陳家豪未遂之犯罪事實起訴，第一審及 原審則認定是上訴人單獨販賣第三級毒品愷他命予郭育宏， 郭育宏再單獨販賣第三級毒品愷他命予陳家豪未遂，然二者 關於犯罪地點、行為與結果等重要社會事實均不相同，非具 「基本社會事實同一性」，檢察官亦從未更正其起訴事實， 原判決逕予論罪，自有已受請求事項未予判決及未受請求事 項予以判決之違法。
㈡陳家豪已證稱案發當日是委由郭育宏代購愷他命，而郭育宏 亦表示伊只是幫陳家豪聯絡購毒事宜，雖陳家豪係與郭育宏 談妥愷他命之價格、數量，價金亦是陳家豪交予郭育宏，然 郭育宏既已將價金轉交予上訴人，郭育宏自屬參與上訴人販 賣毒品予陳家豪之構成要件行為，應論以共同正犯之責。原 判決未探求上述3 方之主觀意思，且未斟酌買、賣各方之情 誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環 境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，並於判決理由詳加 說明，有判決理由不備、證據調查職責未盡及認定事實未憑 證據之違失云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而 維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品罪刑部分之判決 ，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由 。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡刑事訴訟採取控訴原則，國家刑罰權分由檢察官及法院實行 ，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即不告不理。而提起 公訴原則上屬於要式行為，犯罪已否起訴，自應以起訴書所 載之被告及犯罪事實為準，法院認定之犯罪事實，應與起訴 事實合致，否則即屬未受請求之事項予以判決，或已受請求 之事項未予判決之違法。此時所指之起訴犯罪事實，係指檢 察官選擇符合犯罪構成要件之事實，通常包括其組成之行為 人、時間、場所、對象、方法、因果等基本要素，以此界定 起訴範圍，並使法院據以確定審理對象，並使被告知悉係因 何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。惟鑑於 訴訟程序屬於動態之進程，真相往往須隨訴訟活動而浮現， 起訴範圍認定倘若過狹，將使被告受有二重應訴之風險，亦 不利訴訟經濟，是以如依調查結果所呈現之被告犯罪事實， 與起訴事實並非全然一致，而其基本社會事實相同，法院仍 得在不妨害起訴事實同一之範圍內，於兼顧被告防禦權後， 本於職權之行使而正確認定事實、適用法律。此所稱「基本 社會事實」，係指起訴事實中去除法律評價之歷史事實而言 ，則基本社會事實相同，即為構成犯罪事實之基本部分，於 社會通念上可認為同一者。惟為符控訴原則，其判斷仍應先 考慮起訴罪名構成要件及罪質之異同，再自時間、場所之接 近程度、行為之重合性、被害人或客體之同一性等，依具體 個案認定。倘所評價之犯罪事實彼此間具有不能併存之擇一 關係時，不致混淆為其他事實，例如行為人於同一時地對同 一人之身體侵害事件，所評價之傷害、重傷害、殺人未遂罪 等事實，除有特殊事由外，原則上即可認為具有同一性關係 。
本件檢察官起訴犯罪事實一記載略為：上訴人與郭育宏基於 販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由郭育宏於民國108 年12月 11日21時許與陳家豪約定以新臺幣（下同）1萬3,900元，販 賣第三級毒品愷他命10公克，隨即由陳家豪匯款1萬3,800元 至郭育宏之銀行帳戶。待郭育宏確認收款後，即向上訴人詢 問並「購買毒品」，上訴人回覆要伊前往拿取。郭育宏遂於 同（11）日21時59分許騎車至臺北市○○區○○路0 段00號 地下室停車場內，由上訴人交付第三級毒品愷他命1 包予郭
育宏。郭育宏告知上訴人將另行轉帳付款後，便將該毒品裝 入公仔盒內，即走至路旁攔停不知情之楊恭男所駕駛之營業 用小客車，指示楊恭男將上開裝有愷他命之公仔盒送至新北 市○○區○○路000 號，抵達後有一名伍小姐（即伍芸釩） 會與其接洽並支付車資。郭育宏復以網路轉帳方式，將「向 上訴人購買」毒品價金1萬3,500元匯入上訴人之銀行帳戶， 郭育宏以此方式賺取價差400 元。嗣楊恭男依指示抵達上開 地點，因未見人與其接洽，經報警處理而未遂等旨。 核之前揭檢察官起訴事實，已將郭育宏係先與陳家豪約定販 賣第三級毒品愷他命予陳家豪，並於收受陳家豪所匯之買賣 價金後，再向上訴人聯繫購買第三級毒品愷他命，以交付予 陳家豪，進而匯入買賣價金予上訴人等各節，足以評價為上 訴人係單獨販賣第三級毒品愷他命予郭育宏之社會基本事實 記載明確。其間關於交易之行為人、犯罪時地、對象、方法 等情節，並無二致；起訴罪名構成要件及罪質，亦未見出入 ；起訴事實與原判決認定事實，更不能併存，堪認其社會基 本事實具同一性。則原判決因此敘明：起訴意旨認上訴人與 郭育宏就本案犯行為共同正犯，應論以共同販賣第三級毒品 未遂罪，惟經原審審理後認應論以單獨販賣第三級毒品既遂 罪，且已於審理中告知上訴人涉犯販賣第三級毒品既遂罪名 ，使其及原審辯護人得行使訴訟上之防禦權，仍得予以審理 等詞（見原判決第6 頁），於法尚無違誤。上訴意旨㈠純係 憑持己意，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。 ㈢證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指 違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑上訴人已供承交付第三級毒品愷他命予郭育宏 ，並收受郭育宏匯款1萬3,500元之情節；證人郭育宏、陳家 豪、伍芸釩、楊恭男之證詞；再參酌卷內行動電話通訊軟體 對話紀錄翻拍相片、監視器錄影畫面翻拍相片、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺 北榮民總醫院毒品成分鑑定書；暨扣案行動電話、第三級毒 品愷他命、公仔盒等證據。並就上訴人辯稱所為係與郭育宏 成立共同販賣第三級毒品未遂罪云云，認不足採信，予以指 駁、敘明：上訴人於第一審已供稱事前並未與郭育宏討論一 起出售毒品予第3 人，亦不知郭育宏將毒品售予何人等語， 核與郭育宏及陳家豪證述情節相符，可見上訴人從未參與郭 育宏與陳家豪間買賣愷他命之過程；且由本件係陳家豪轉帳 予郭育宏後，郭育宏才向上訴人聯繫購買愷他命，而郭育宏
並未告知上訴人購買人為誰或以多少價格購買等情節，益證 郭育宏與陳家豪間買賣愷他命之行為，與上訴人無關，上訴 人與郭育宏間就此並無犯意聯絡或行為分擔，難認係共同正 犯等旨，因而認定上訴人確有前述單獨販賣第三級毒品既遂 之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，綜合斟酌上述 3 方交易過程之客觀情事，本諸合理性裁量而為前開證據評價 之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其 他證據法則。上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原 判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權 之適法行使，並已於理由內說明，且調查明確的事項，漫事 指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適 合。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日