最高法院刑事判決 110年度台上字第5774號
上 訴 人 曾莉婷
選任辯護人 王聖傑律師
陳柏任律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110 年5月13日第二審判決（109年度上訴字第4100號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第25567號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人曾莉婷之上訴意旨略以：
(一)其於民國108年9月4日購得如原判決附表（下稱附表）編號1 至4 所示之第二、三、四級毒品後，於送至放置毒品據點前 即為警查獲，尚未著手販賣之行為，至多僅成立意圖販賣而 持有毒品罪。原判決論以販賣毒品未遂，有適用法則不當之 違法。
(二)記載「頂尖菸酒行全面更新5.75000、3.33000、2.12000、0 .91000、特調新洋酒上市、洋酒700 買3送1」之簡訊，暗語 所指係第三級毒品之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，而非第二 級毒品甲基安非他命，且扣案之甲基安非他命僅0.3 公克， 其之販毒集團係以販賣第三級毒品為業，並無販賣甲基安非 他命。原判決論其販賣第二級毒品未遂犯行，與經驗法則及 論理法則有違。
(三)依原判決之記載，係援引其以「頂尖菸酒行」於108 年8月8 日、9 月9日、16日、24日及同年11月2日發送之簡訊作為論 罪依據，且該等簡訊出自於「偵字第33790 號偵查卷二第39 、79、121、143、163、183、211、232頁」。然依原審之準 備程序及審判程序筆錄均未見有審判長提示「偵字第 33790 號偵查卷二」，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。
(四)其已坦承犯行，相較原審法院另類同犯罪之案件所量處刑度 ，原審之量刑過重，有裁量濫用之違法。
三、惟查：原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合 犯規定，從一重論處上訴人共同犯行為時毒品危害防制條例 第4 條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂（尚犯販賣第三、 四級毒品未遂）罪刑及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證 據及理由。
四、
(一)行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利 ，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，既未對外銷售，亦無向外行銷，難認已著手實行販賣之行 為，應僅論以意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利 ，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人 行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者 之行為已與可得特定之買方磋商，為締約而購入毒品，已對 販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現 具有必要關聯；後者之行為則係意圖營利購入毒品後，對不 特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之 著手階段，僅因販賣尚未完成，論以未遂犯行，自不待言。(二)原判決依上訴人之部分供述及其他證據資料，認定上訴人與 「郭世旻」組成「頂尖菸酒行」販毒集團，共同基於販賣第 二級毒品之甲基安非他命、第三級毒品之愷他命及4-甲基甲 基卡西酮、第四級毒品之氯二甲基卡西酮以營利之犯意聯絡 ，由其負責提供桃園市○○區○○○街00號19樓之17作為販 毒之聯繫處所並販入毒品，及提供人頭門號卡以「頂尖菸酒 行」名義傳送示意販賣毒品暗語之簡訊予其曾任職酒店之酒 店小姐、客人兜售毒品，並作為聯繫毒品買賣事宜，再由其 與其他集團成員輪流或個別接聽聯繫毒品交易事宜，並送交 毒品，或由其聯繫妥毒品交易事宜後，指示其他成員交付毒 品並收取價金而完成交易，販售毒品之所得均交由上訴人， 由其統一記錄帳目後，再將記帳紀錄資料拍照傳予負責提供 毒品之「郭世旻」核對帳目，以此模式著手販賣毒品以牟利 ；嗣上訴人於108年9月4日凌晨1時許，在桃園市中壢區大同 路上之「凱悅」KTV自「郭世旻」處販入如附表編號1至4 所 示之第二、三、四級毒品後，依上開銷售模式帶回販賣，並 藏放在其所駕駛車號0000-00 自小客車內駕駛座上方夾層、 冷氣孔內及駕駛座旁扶手置物格內，未及售出，即為警於同 日下午9 時30分許查獲等情。則上訴人係以其所參與販毒集 團之販毒模式，已先對外向不特定人或特定多數人行銷後，
再有購入毒品之行為，本件僅因販入後於尚未完成毒品交易 前，即為警查獲。原判決以販賣第二級毒品未遂罪論處，自 無不合。
五、依卷內資料，上訴意旨(三)所指之通訊監察簡訊，核與偵字 第31695 號卷三第61、121、165、13、189、282頁（依序為 陳俊丞、賴志鋼、曾健龍、張妘嘉、邱楷儒、趙語喬）及偵 字第31695 號卷二第155、218頁（依序為王新方、巫文瀚） 之通訊監察簡訊係屬相同之文書。依原審審判筆錄所載，原 審審判長於調查證據程序中，已就偵字第31695 號卷二、卷 三之相關通訊監察簡訊提示，使上訴人及其原審辯護人得以 表示意見，上訴人及其原審辯護人對各該通訊監察簡訊均表 示「無意見」（見原審卷第185至190頁）。要無應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。此部分之上訴理由並非依 卷內資料而指摘原審調查證據程序違法，顯非適法之上訴第 三審之理由。
六、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決已說明係以上 訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑 ，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義或裁量濫用，自 屬裁量權之適法行使，難指為違法。又個案情節不同，不得 比附援引。
七、原判決從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨置原 判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事 、量刑裁量之職權行使及已說明之事項，以自己之說詞，指 摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法 律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日