最高法院刑事判決 110年度台上字第5740號
上 訴 人 林永忠
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國110年8月31日第二審判決（110 年度上訴字第
145號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3254號、
第3699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認 原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人林永忠有如原判決事實欄所載 犯行明確，撤銷第一審轉讓第二級毒品罪刑部分（即原判決 事實欄二所示者）不當之科刑判決，改依藥事法第83 條第1 項規定論處（1 罪，累犯）；維持第一審就如原判決事實欄 一㈠、㈡、㈢等所示部分論處上訴人販賣毒品罪刑部分之判 決（販賣第一級毒品2 罪、販賣第二級毒品1 罪，均累犯） ，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；且就上開撤銷改判與 上訴駁回部分所處之刑，定應執行之刑。已詳敘其調查證據 之結果及得心證之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決事實欄一㈢所載上訴人販賣第二級毒品予舊識楊萬山 之犯行，屬小額零星交易，係遇楊萬山之再三懇求、拜託， 迫於無奈而應允，犯罪情節、惡性及危害均甚為輕微，原判 決未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。 ㈡關於上訴人轉讓禁藥予呂芳吉犯行部分，上訴人於偵審中均 自白犯罪，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，有判決適用法則不當之違誤。
㈢上訴人已向檢警供出毒品來源為「陳彥廷」、「林俊德」， 並提供購毒之匯款紀錄供參。原審向臺灣南投地方檢察署查 詢是否因上訴人供述而查獲其上手，覆稱：尚在偵查中，足 證已因上訴人供出毒品來源，使檢警機關得以啟動調查、追 緝之偵查程序，縱使渠等販賣毒品予上訴人之犯行尚未經檢 察官起訴，仍無礙於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用，原判決未適用該規定對上訴人減刑，應有判決適用法 令不當之違背法令云云。
㈣上訴人販賣毒品之次數、對象不多、金額微小、均屬小額零 星交易，獲利甚微，非藉此牟取暴利，更非販賣毒品之中、 大盤商。且上訴人係應購毒者之聯繫，推辭拒絕不成，迫於 無奈始被動應允，非主動推銷兜售，惡性及情節均非重大。 又所犯轉讓禁藥罪，次數1 次，對象1 人，轉讓數量甚微， 情節非重。綜合考量上訴人前科之關聯性、各行為侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之上訴人人格特性與犯罪傾向等為判斷，自應予以較低之 非難評價，以實現刑罰權分配之正義。審酌上訴人年逾半百 、健康欠佳、兼顧對於上訴人之警示及更生，請求對上訴人 從輕定應執行刑，以勵自新。
四、惟查：
㈠刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項。原審就上訴人販賣第二級毒品犯行部分是 否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原判決 未酌減其刑，尚非違法事由，且已敘述其裁量之理由（見原 判決第9 頁至第10頁），非恣意不予酌減，無從資為合法之 第三審上訴理由。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，以於 偵查及審判中皆行自白為要件，始有適用。卷查上訴人就其 是否於民國109 年5 月17日晚間轉讓甲基安非他命予呂芳吉 ，於警詢中乃斷然否認稱：「沒有這個事情。」（見警卷第 35頁、109 年度偵字第3254號偵查卷第38頁），於檢察官訊 問時則辯稱於109年5月17日晚間與呂芳吉會面，係受託去找 指認葉天送之人（見同上偵查卷第424 頁）。是其於偵查中 無何轉讓甲基安非他命予呂芳吉之自白，縱其嗣於歷審均對 之供認不諱，仍與毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑 之規定不合，無法就其轉讓禁藥犯行部分適用上開規定減輕 其刑。原判決對於上訴人此部分犯行未據以減輕其刑，自無 判決不適用法則或適用法則不當之違法可指。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據 以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而 言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其 刑。關於上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用乙節。原審就此已為調查，並於判決內詳敘：上訴人雖 主張其曾向南投縣警察局草屯分局供出其毒品來源；茲向南 投縣警察局草屯分局函查結果，經覆以：本案偵辦單位為南 投縣政府警察局刑事警察大隊，本分局目前未查獲上訴人所 述毒品來源上手等語，此有該分局110 年6 月4 日投草警偵 字第0000000000號函可憑。再向南投縣政府警察局函查結果 ，則覆以：本局於109 年7月8日查緝上訴人到案，雖供述其 毒品來源係向林筱鳴購買，惟未提供林男聯繫方式；且本局 對上訴人實施通訊監察過程中，並未發現其與上游毒品來源 聯繫資料，故未因上訴人供述而查獲毒品上手，亦有該局11 0 年7月7日投警刑偵一字第0000000000號函足稽。另向臺灣 南投地方檢察署查詢是否因上訴人供述而查獲其上手，覆稱 ：上訴人指述之上手是否屬實，尚在偵查中等語。據上，本 件並未因上訴人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無以 適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定減刑等旨（見原判 決第8 頁）。所為論斷說明，俱有卷內資料可資覆按，於法 尚無不合。原審因認所犯各罪，無依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減刑之餘地，同無判決不適用法則或適用法則 不當之違法。
㈣刑罰之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁 量之範疇，量刑及定應執行刑判斷當否之準據，應就全部判 決整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘 以行為人之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為 刑之量定，復於刑法第51條各款規定及刑事訴訟法第370 條 關於不利益變更禁止原則規定所劃定之外部性界限，暨整體 法律秩序價值理念所形成之內部性界限間定其應執行之刑， 即無違法。原判決於理由六就撤銷改判之刑罰裁量及維持第 一審關於刑之量定等部分，均已以上訴人之責任為基礎，依 刑法第57條所列各款事由，具體說明其審酌之依據及理由， 且於數罪併罰上開宣告多數有期徒刑中之最長期即7 年8 月 以上至各刑合併刑期即23年1 月以下之範圍內，酌定有期徒 刑9 年6 月之應執行刑（見原判決第10頁至第12頁）。未逾
越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之 適法行使。上訴意旨僅砌詞主張宜就上訴人所犯各罪從輕定 其應執行之刑，並未依據卷內資料具體指摘原判決關於刑之 量定及酌定應執行之刑期等項，究有如何違背法令之情形， 自非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨無非就原判決明白之論斷及屬原審科刑職權 之適法行使，持憑己見任意指摘為違法，顯不足據以辨認原 判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上 訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既從 程序上駁回其上訴，上訴意旨尚請求從輕酌定應執行之刑， 本院無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 19 日