最高法院刑事判決 110年度台上字第5534號
上 訴 人 徐永華
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0年7月27日第二審判決（110年度上訴字第908號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署109年度偵字第21684號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決審理結果，認定上訴 人徐永華有其事實欄所載殺人未遂之犯行明確，因而撤銷第 一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂之 罪刑（累犯），並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實 所憑之心證理由。
二、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。原判決業已敘明其審酌上訴人與告訴人楊 萬來、余振雄屬舊識之平日關係、上訴人為彩金糾紛而犯案 之犯罪動機、目的，及其犯罪手段、犯罪所生危害，並上訴 人之智識程度、生活狀況、經濟條件及犯後態度等一切情狀 ，就殺人未遂部分，量處上訴人有期徒刑5年8月等旨，經核 屬原審刑罰裁量權之適法行使，並無上訴理由所指原判決違 反前述量刑之規定與原則可言。原判決另敘明上訴人就其所 犯非法持有槍枝罪部分業已撤回上訴而先確定，故就其所犯 恐嚇取財未遂罪刑及殺人未遂罪刑，不另定其應執行刑，待 判決確定後，由檢察官聲請定應執行刑。是原判決於本件並 無定應執行刑，要無上訴理由指摘原判決定應執行刑違反其 外部界限或內部界限之情形。上訴理由就此部分顯未依據卷 內資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。
三、上訴人關於殺人未遂部分之上訴理由，乃就原審量刑之適法 職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂符合首揭法定上訴第 三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，此為該條項所明定。本件原判決認上訴人另犯刑法第34 6 條第3項、第1項恐嚇取財未遂部分，犯行明確，核屬刑事 訴訟法第376 條第1項第6款不得上訴於第三審法院之案件（ 第一、二審均為有罪判決），依上規定，自不得上訴第三審 ，其就此部分提起上訴，自不合法。另上訴於判決前，得撤 回之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354 條前 段、第359 條定有明文，「當事人對於下級法院之判決有不 服者，得上訴於上級法院。」「不服高等法院之第二審或第 一審判決而上訴者，應向最高法院為之。」同法第344條第1 項及第375條第1項，亦各有明定，則未經高等法院為第二審 判決者，自不得上訴於第三審法院。卷查上訴人於原審已就 其所犯非法持有槍枝罪部分，撤回其第二審之上訴，原判決 就此亦已妥為說明上訴人此部分犯罪並不在審判範圍之內， 未予判決，據上規定，上訴人就此部分一併提起上訴，亦不 適法。是上訴人關於恐嚇取財未遂及非法持有槍枝部分之上 訴，應併予駁回。
四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日