最高法院刑事判決 110年度台上字第543號
110年度台上字第546號
上 訴 人 陳昆德
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國109年5月6日第二審判決（109年度上訴字第
386、387號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第107
7、2062、2581號，108年度毒偵字第352 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥（原判決附表編號8 至10）部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉編號8至10）部分：一、本件原判決認定上訴人陳昆德有附表編號8 至10所載違反藥 事法各犯行明確，因而維持第一審就該部分論處上訴人犯轉 讓禁藥共3 罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴 。固非無見。
二、惟查：
（一）被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年男子，而依法規競合之例 ，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處， 如行為人於偵查及歷次審判中均自白，從立法目的與規範 體系以觀，及憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之減 輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂 適用，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。且就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法 定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法 之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理 現象。因此，在別無其他刑罰減輕事由時，量刑不宜低於 輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑 ，以免科刑偏失，始符衡平。又就上述被告轉讓甲基安非 他命予成年男子，而依轉讓禁藥罪論處者，倘被告於警詢 中供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共同正犯，本於 同一法理，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定，減輕或免除其刑，以符合平等原則，此均為本院最近 一致之見解。
（二）依原判決理由欄三、(一)、(三)之說明，上訴人於偵查及
審判中均自白有附表編號8 至10所示轉讓禁藥甲基安非他 命3 次之犯罪事實；且此部分犯行，符合藥事法第83條第 1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級 毒品罪之要件，依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法 第83條第1 項規定論處。惟又認上訴人雖於偵查及歷次審 判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，未 及審酌前述本院最近一致之見解，自有判決不適用法則之 違法。
（三）原判決理由欄三、(五)記載上訴人於警詢、偵查及第一審 審理中，供出本案販賣第二級毒品甲基安非他命之來源為 黃千誠、郭冠宏，且據黃千誠、郭冠宏分別坦承於民國10 7年9月28日、29日、30日、10月3 日、12月10日販賣毒品 甲基安非他命與上訴人，黃千誠、郭冠宏並因此經臺灣屏 東地方法院108年度訴字第207、543、593、602號、第425 號及第1131號判決判處罪刑在案，而就上訴人販賣第二級 毒品部分，適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減 輕其刑。稽之案內事證，上訴人附表編號8 至10所為轉讓 禁藥之犯罪時間分別為107年10月11日、14日、108年1 月 22日，亦在上訴人向黃千誠、郭冠宏購得甲基安非他命之 後，則上訴人所犯附表編號8 至10之轉讓禁藥之來源，是 否同為黃千誠、郭冠宏？而有供出禁藥來源，因而查獲其 他共同正犯之情形？此攸關上訴人如附表編號8 至10轉讓 禁藥犯行，有無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免 除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「 對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其 採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。 原審未予調查釐清上情，並於判決理由剖析說明，自有調 查未盡及判決理由不備之違法。
貳、上訴駁回（附表編號1至7、11）部分：一、販賣第一級、第二級毒品（附表編號1至7）部分：（一）按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一、（ 一）、（二）（附表編號1至7）所載違反毒品危害防制條
例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分所為之科刑判決， 改判仍就附表編號1至3部分論處上訴人販賣第一級毒品共 3罪刑（均處有期徒刑）、附表編號4至7 部分論處其販賣 第二級毒品共4 罪刑（均處有期徒刑），並為相關沒收追 徵價額之諭知，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認 定犯罪事實之心證理由。
（三）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反 公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失 出失入情形，自不得指為違法。本件原判決關於附表編號 1至7所示販賣第一級、第二級毒品部分於量刑時，已以上 訴人之責任為基礎，適用毒品危害防制條例第17條第2 項 、第1項規定，就附表編號1至7 所示各罪遞減輕其刑，審 酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其 裁量權，就上訴人所犯前揭各罪分別量刑，既係合法行使 其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相 當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違 法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權 斟酌決定，原判決就上訴人如何不依該條規定減輕其刑之 理由，業已闡述明確，亦無違法。上訴意旨徒以其販毒情 節輕微、數量及價格非多、犯後態度良好各情，爭執量刑 過重，及未依刑法第59條酌減其刑，有所違誤，係就原審 裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，徒憑己 意再為爭辯，並非適法之上訴第三審理由。
（四）此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人行為 後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，於同 年7月15日施行，其中第4條第1 項之規定，提高得併科罰 金數額，且同條第2 項提高其最低法定刑及得併科罰金之 數額，同條例第17條第2 項偵審中自白減輕其刑之規定， 修正後明文限制於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕 其刑，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上 訴人，仍應適用修正前之規定。原判決未及比較適用，於 結果並無影響，附此說明。
二、施用第一級毒品（附表編號11）部分：
（一）第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第 三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第 395條後段規定甚明。
（二）本件上訴人不服原判決，於109年5月27日提起上訴，其中 關於如附表編號11所示犯施用第一級毒品罪刑部分，並未 敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依 上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。此部 分得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以 駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而 不得上訴第三審之施用第二級毒品部分之上訴，自無從為 實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 8 日