最高法院刑事判決 110年度台上字第4188號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌
被 告 蕭文銘
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國109年12月31日第二審判決（109年度上訴字第1015號
，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第9060號 ），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具 體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始 屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之 推理作用，認定被告蕭文銘有其事實欄所載，在其父蕭仁桐 、母賴玉葉病重時或死亡後，分別偽造蕭仁桐與賴玉葉名義 之陽信商業銀行里港簡易型分行取款條，並持向該分行行員 行使，而施詐提領蕭仁桐及賴玉葉之存款合計新臺幣（下同 ）529萬2,000元得手（嗣匯予共同繼承人蕭文奇與蕭育玲各 200 萬元），足以生損害於蕭仁桐、賴玉葉、蕭文奇、蕭育 玲及陽信商業銀行共 4次之犯行，因而維持第一審依想像競 合犯關係從一重論被告以行使偽造私文書共 4罪，分別處有 期徒刑6月、有期徒刑4月、有期徒刑3月及有期徒刑6月，並 諭知如易科罰金均以1,000元折算1日，且合併定其應執行之 刑為有期徒刑1年3月，並諭知同上易科罰金折算標準，且宣 告未扣案陽信商業銀行取款條上偽造之賴玉葉署押 2枚均沒 收部分之判決，而駁回被告在第二審對於上開部分之上訴； 另撤銷第一審關於諭知未扣案犯罪所得129萬2,000元沒收暨 追徵部分之判決；且宣告緩刑 4年，並諭知被告應履行如其 附表所示應於民國110年4月30日前、同年8月31日前及同年1 0月31日前，分別匯款50萬元、50萬元及29萬2,000元至蕭文 奇在第一銀行林口分行0000000*****號帳戶，如有一期未按 時給付，視為全部到期之條件，已詳敘其所憑證據及認定之 理由（被告於原審審理時自白本件犯行不諱），俱有卷存證
據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判 決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：不法利得沒收制度，旨在澈底剝奪犯 罪行為人因犯罪所獲得之財物及相關利益與孳息，俾貫徹任 何人均不能保有犯罪所得之理念，以杜絕犯罪誘因，而遏阻 犯罪。故除犯罪行為人已依刑法第38條之1第5項之規定將犯 罪所得實際返還被害人，始得無庸宣告沒收或追徵者外，皆 應將犯罪所得諭知沒收或追徵。原審於被告並未將其所保有 之本件犯罪所得129萬2,000元返還告訴人蕭文奇之情況下， 遽以第一審判決關於諭知被告未扣案犯罪所得129萬2,000元 沒收暨追徵部分，有過苛之虞而予以撤銷，另諭知被告應分 期支付蕭文奇合計129萬2,000元損害賠償而為附條件之緩刑 宣告，若被告不履行上開支付條件，僅係其緩刑可能遭撤銷 而仍有保有上述犯罪所得之可能，顯與刑法沒收不法利得新 制之旨趣有違，殊有不當云云。
三、惟緩刑宣告與否，暨是否附加命犯罪行為人向被害人支付相 當數額之財產或非財產上損害賠償等條件，以及關於犯罪所 得之沒收或追徵有無過苛之虞，而得不予宣告或酌減之，俱 屬事實審法院之裁量職權，倘符合規範體系及目的，於裁量 權之行使暨界限無所濫用或逾越，而無違公平、比例及罪刑 相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。本件原判決以第一審判決關於罪刑之認事用法無誤， 量刑尚稱妥適，且諭知偽造之賴玉葉署押 2枚均沒收，亦無 違誤，乃予以維持，而駁回被告就第一審判決關於上開部分 之第二審上訴；又以第一審判決關於諭知未扣案犯罪所得12 9萬2,000元沒收暨追徵部分有過苛之虞，因而撤銷第一審關 於此部分之判決；另就被告所受宣告之刑暨合併酌定之應執 行刑，斟酌本件為家族成員間對於先人遺產分配之紛爭，且 被告已表明願歸還其溢得之款項予蕭文奇，裨益敦睦親情並 彌合嫌隙等情，基於刑罰罪責應報與威嚇預防之目的考量， 認以暫不執行為適當，因而宣告緩刑 4年，並諭知被告應履 行如其附表所示分期支付蕭文奇合計129萬2,000元之損害賠 償，均於理由內論敘說明甚詳（見原判決第 6頁第8行至第9 頁第 5行），於法尚無不合，復未逾越法律賦予事實審法院 得為刑罰裁量權行使之界限，且無明顯違背公平、比例及罪 刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。況被告嗣亦已依 原判決前揭附條件緩刑宣告之諭知，履行分期支付蕭文奇合 計129萬2,000元之損害賠償完畢，有陽信商業銀行匯款收執 聯足憑（見本院卷第51、59及67頁），而無檢察官上訴意旨 所指未諭知犯罪所得沒收遽為附條件緩刑之宣告，暨被告若
未履行前述支付條件將可能保有犯罪不法利得之不當情形。 是本件檢察官上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究 有如何違背法令之情形，而徒對原審緩刑及沒收裁量職權之 適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法 令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之 程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日