最高法院刑事判決 110年度台上字第3855號
上 訴 人 周清美
選任辯護人 游儒倡律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9 年11月24日第二審判決（108 年度上訴字第3433號，起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第621 、835 、836 、1076
、1369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一（編號1 至10）所示周清美行使偽造準私文書，及犯罪所得沒收（追徵）部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、原判決認定上訴人周清美有如其犯罪事實欄（下稱事實欄） 一之㈠至㈢所載行使偽造準私文書犯行，因而撤銷第一審關 於上訴人此部分科刑，及諭知附表一、二、三所示犯罪所得 沒收（追徵）部分之判決，改判仍論處上訴人如原判決附表 （下稱附表）一至三所示行使偽造準私文書罪刑（均想像競 合犯詐欺取財罪），並諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同） 1,053 萬6,300 元沒收（追徵）。除附表二、三所示論處上 訴人行使偽造準私文書罪刑部分（此部分上訴駁回，詳後述 ）外，固非無見。
二、惟查：
（一）附表一（編號1 至10）所示行使偽造準私文書罪部分： ⒈有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列 表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記 載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決 理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又刑事訴訟法 第379 條第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由彼 此牴觸；或理由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資 料不符，均屬之。再者，證據雖已調查，若尚有其他攸關 被告利益之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與 未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。
⒉原判決事實欄一之㈠認定：上訴人於民國104 年1 月起， 召集互助會，虛列未實際參加該互助會之「吳秋蘭、周佳 樺、丁如珊、陳秋玉」等4 人為名義上之會員，連同會首
共計93會（下稱甲互助會）。上訴人基於詐欺取財及行使 偽造私文書之犯意，先後分別於附表一（編號1 至10）所 示時間，偽簽附表一（編號1 至10）所示之會員名義，以 此方式行使偽造準私文書及詐欺取財等情（見原判決第1 至2 頁）。惟第一審判決關於此部分係認定：上訴人虛列 「丁如珊、周佳樺、陳秋玉」等3 人為名義上之會員（見 第一審判決第1 頁倒數第6 至7 行）。原判決事實欄一之 ㈠既增列吳秋蘭為虛列會員，則附表一（編號1 至10）所 示之甲互助會虛列會員之人數即從第一審判決認定之3 人 增為4 人，是否影響甲互助會冒標日期（期數）之認定？ 又附表一附註欄詐得金額之計算，係以活會會員人數，減 去虛列之會員，再減去實際得標會員（按即死會會員）（ 見原判決第17頁），其虛列會員增加，則附表一（編號1 至10）所示之活會會員之人數及詐得金額是否變動？均有 疑問。此攸關上訴人附表一部分之犯罪事實、犯罪所得之 認定，應有調查明白之必要。原判決未予調查、釐清，仍 沿用第一審判決附表一（編號1 至10）之內容，據以作成 附表一（編號1 至10），並予以引用做為犯罪事實之一部 ，不無前後矛盾，致上訴意旨執以指摘，自有調查職責未 盡、理由矛盾之違誤。
（二）犯罪所得1,053 萬6,300 元沒收（追徵）部分： ⒈刑法沒收新制刪除原第38條沒收為從刑之規定，將沒收重 新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑）」因而在訴訟程序（見刑事訴訟法第 七編之二沒收特別程序），沒收得與罪刑區分，非從屬於 主刑，本於沒收之獨立性，如原判決僅關於沒收（追徵） 部分有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，而將沒收（追徵） 部分撤銷，並自為宣告或發回之判決，合予敘明。 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3 項、第5 項分別定有明文。是以，刑法沒收新制目的在於 剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以 杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，是犯 罪所得已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追 徵。又刑法第38條之2 第2 項所規定：宣告沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 ，係為符合比例原則並兼顧訴訟經濟所訂定。關於沒收有
無刑法第38條之2 第2 項過苛調節（即不宣告沒收或予以 酌減）規定之適用，其所應審酌者，係考量該犯罪所得本 身，是否具有法文所載不應沒收，或應予酌減，或以不宣 告沒收為適當之特別情形。除犯罪行為人已將該犯罪所得 實際發還或賠償被害人等情形，得不宣告沒收或酌減之外 ，其餘情形，皆應宣告沒收。
⒉原判決就上訴人犯罪所得（包括附表一至三部分）1,053 萬6,300 元諭知沒收（追徵），並於理由說明：上訴人召 集互助會冒標行為所詐得如附表一至三所示之款項合計為 1,382 萬5,400 元，因上訴人已賠償戴宜陵23萬2,800 元 ，另與戴宜陵、謝慧貞、游小瑩、卓瓊玉、梁建平及紀育 芳等6 人（下稱戴宜陵等6 人）達成和解，合計為305 萬 6,300 元，並為部分履行，如再追徵其全部之犯罪所得， 對於上訴人而言顯有過苛之情形，且被害人因和解已取得 執行名義，得藉由國家公權力行使而取回上開調解金額， 故扣除上訴人已賠償或已達成和解之金額328 萬9,100 元 ，其餘1,053 萬6,300 元應予沒收追徵等旨（見原判決第 9 至10頁）。惟查，上訴人於原審審理時，固有與戴宜陵 等6 人達成和解，有和解筆錄在卷可稽（見原審卷一第23 1 至233 頁），然和解內容第七項約定給付方式係自109 年2 月起，每月給付戴宜陵等6 人各最少7,408 元（見原 審卷一第232 頁），乃分期給付，並非就戴宜陵等6 人和 解之金額全部履行。原判決逕以上訴人與戴宜陵等6 人和 解之金額，以過苛條款全部扣除，未就全案情節說明以不 宣告沒收為適當之特別情形，尚有未洽。又上訴人上訴意 旨主張因原判決將上訴人虛列會員人數增加，關於附表一 之犯罪所得已有更動；且上訴人於第一審審理時，提出上 訴人與吳婍瑄等37人（誤載為38人，其中王秀珍部分重複 ，見第一審卷一第166 至167 頁）簽立和解協議書、承諾 書（見第一審卷一第149 頁至186 頁），原判決漏未扣除 等語（見本院卷第31至38頁），並提出紀郁芳等人簽收部 分金額之收據、匯款單據（見第一審卷一第194 至240 頁 ，見原審卷一第317 至332 頁、卷二第33至49頁）。原判 決就上述事項未為必要之論敘、說明，遽行就附表一至三 所示犯罪所得諭知沒收（追徵），致上訴意旨執以指摘， 非無理由不備之違誤。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，且原判決上述之違背法令，已影響於此部分事實之確定， 本院無可據以為裁判，應將原判決關於其附表一（編號1 至 10）及犯罪所得沒收（追徵）部分均撤銷，發回原審法院更
為審判。至上開附表一犯行撤銷部分，另想像競合犯刑法第 339 條第1 項詐欺取財罪，雖屬不得上訴於第三審法院之案 件，但因該部分與附表一發回部分具有審判不可分關係，自 應併予發回。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 係屬二事。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人有如其事實欄一之㈡（包 括其附表二編號1 至7 ）及事實欄一之㈢（包括其附表三編 號1 至7 ）所載行使偽造準私文書等犯行明確，因而撤銷第 一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定 ，從一重論處上訴人如附表二（編號1 至7 ）、附表三（編 號1 至7 ）行使偽造準私文書共計14罪刑（各均處有期徒刑 7 月），並諭知相關之沒收（追徵）。已詳敘其所憑之證據 及認定之理由，且其所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按， 從形式上觀察，除前述犯罪所得沒收（追徵）外，尚難認有 違背法令之處。
三、上訴意旨略以：
（一）上訴人於108 年1 月間，與會員吳婍瑄等37人達成和解， 並陸續依和解協議賠償，並於原審審理期間，與戴宜陵等 6 人達成和解。然原判決僅審酌上訴人與戴宜陵等6 人和 解部分，未將上訴人與其他大部分被害人之和解情形列入 科刑之考量，其量刑之基礎與卷證資料不符。
（二）原判決認定詐欺取財總額已有錯誤，復未審酌上訴人出於 真摯之努力與大部分被害人和解，竟認上訴人上訴請求從 輕量刑為無理由，檢察官以量刑過輕提起上訴為有理由， 其量刑之行使即有矛盾，且違反比例、平等原則。又戴宜 陵等6 人於準備程序時已陳述：既然已經和解了，我們希 望可以將緩刑附於條件中這樣才有保障等語，戴宜陵、卓 瓊玉嗣又具狀請求對上訴人從重量刑，顯見告訴人意見反 覆不定。原判決仍撤銷第一審判決，從重判處上訴人罪刑 ，其量刑顯有不當，有適用法則不當、理由不備、矛盾之
違誤云云。
四、惟查：
（一）量刑輕重，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪 刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又 刑之酌定係法院就繫屬個案各個犯罪之整體評價，故其判 斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭 拾其中片段，遽予評斷或為指摘。
原判決敘明：上訴人前無科刑紀錄，素行尚可，以邀集互 助會為理財方法，竟不知篤守信用，愛惜會員對其之信任 ，竟因個人財務狀況不佳，為圖一己之私，利用會員未克 前往投標、監督及會員間彼此未盡熟識之機會，先後冒用 如附表二、三所示會員之名義得標詐欺財物，造成遭冒標 會員及遭冒標各期之其他活會會員之財產損失，詐得之金 額甚鉅之犯罪動機、目的、手段及造成之損害，兼衡其犯 後坦承犯行，及本案各該行為所生危害輕重，暨其與部分 被害人達成和解，賠償被害人之部分損失，然迄未完全賠 償被害人所受損害等一切情狀，分別量處如其附表二、三 各編號主文欄所示之刑等旨。原判決就此部分，已依刑法 第57條予以說明，而就上訴人賠償事宜，已審酌與部分被 害人達成和解、部分仍未和解之情形，要非單執「上訴人 未與全部被害人和解」而為量刑。既未逾越法定刑度範圍 ，無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，並未違背 平等、比例及罪刑相當原則。
至上訴人固有與吳婍瑄等37人簽立和解協議書、承諾書， 並檢附部分賠償簽收收據、償還比例表及匯款申請書等件 （見第一審卷一第149 至240 頁、原審卷一第317 至332 頁、卷二第33至49頁），然依其和解協議書、承諾書內容 僅是上訴人須交出其現有動產、不動產及每月薪資，由債 權人分配，簽收之收據金額每月從幾百元至幾千元不等； 且上訴人之辯護人於原審陳報上訴人按月償還各告訴人之 金額，有其109 年1 月9 日、2 月12日、6 月18日、10月 27日、11月4 日刑事陳報狀、同年6 月15日刑事辯護意旨 （二）狀所檢附之附表、資料可稽（見原審卷一第179 至 199 頁、第253 至255 頁、第299 至332 頁，原審卷二第 33至53頁），顯示上訴人係按月部分償還，而其依其刑事 陳報（四）狀整理陸續償還之金額加總為86萬5,497 元（ 見原審卷二第53頁），可見上訴人並未完全清償完畢，雖 有影響其應予沒收之金額，但審酌附表二詐欺之總額為46
6 萬5,500 元、附表三詐欺之總額為454 萬8,400 元，二 者合計高達921 萬3,900 元，姑不論上開償還金額尚包含 附表一部分之賠償，上訴人償還之金額佔附表二、三之詐 欺金額之比例非高；況上訴人附表二、三所示犯行，尚包 含偽造準私文書之社會法益，並不以償還詐欺取財之金額 為唯一考量，從而，仍無從認足以動搖原判決關於附表二 、三各罪犯行部分之量刑。至於上訴人犯罪所得之沒收， 業經本院撤銷，已如前述，其後於附表二、三實際清償之 範圍內，如有實際發還被害人，自毋庸再執行該部分犯罪 所得之沒收，自屬當然。
上訴意旨指摘附表二、三所示犯行之量刑過重，且未詳予 審酌其和解情形即有不當云云，核係就原審量刑職權之適 法行使而為指摘，並非合法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第370 條第1 項規定：「由被告上訴或為被告 之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之 刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。 」此為學理上所稱「禁止不利益變更原則」，前段係原則 ，但書為例外，從而，若檢察官為被告之不利益上訴，即 無該原則之適用，此為法條反面解釋之當然結果。 本件第一審判決後，除上訴人不服，就有罪部分上訴於原 審外，檢察官亦以第一審判決就上訴人被訴行使偽造準私 文書有罪部分，為上訴人之不利益，提起第二審上訴，有 檢察官上訴書可稽（見原審卷一第51至52頁）。原審經審 理後，以第一審判決未區別上訴人各次詐欺所得金額，均 論以有期徒刑4 月，顯有未當；又上訴人詐欺所得總額1 千多萬元，論以得諭知易科罰金之應執行刑，尚屬過輕； 原審未及審酌上訴人於原審有與戴宜陵等6 人達成和解等 項，予以撤銷改判。檢察官既已為被告之不利益上訴，原 判決就附表二、三所示之犯行，綜合包含上訴人於原審有 與部分被害人和解、被害人之意見之總體情狀予以量刑， 縱未逐一列記其量處各罪刑之全部細節，而量處較第一審 為重之刑，不生所謂違反「禁止不利益變更原則」之情形 。
上訴意旨據此指摘原判決不適用法則或理由不備、矛盾云 云，依上開說明，自非適法上訴第三審之理由。五、綜上，上訴人關於附表二、三罪刑部分之上訴意旨，係對於 事實審法院量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違 法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 ，此部分上訴應予駁回。又原判決認與行使偽造準私文書部 分具想像競合犯關係之詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第37
6 條第1 項第4 款所列之不得上訴於第三審法院之案件，且 均與第一審同為有罪之判決，而行使偽造準私文書得上訴第 三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之 有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審 之詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序 上駁回。
本件僅上訴人對原判決其有罪部分提起上訴，檢察官並未上 訴，則原判決其餘部分不在本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日