高雄高等行政法院判決
110年度原訴字第3號
民國110年9月30日辯論終結
原 告 宋兩枝
訴訟代理人 陳雅娟 律師
被 告 屏東縣獅子鄉公所
代 表 人 周英傑
訴訟代理人 潘龍在
周志凱
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國
110年3月25日110年屏府訴字第17號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告起訴時，其訴之聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤 銷。2、被告應依原告110年1月16日之申請，作成將坐落屏 東縣○○鄉○○段0000○號國有原住民保留地（下稱系爭土 地）辦理所有權移轉登記予原告之行政處分。」嗣於審理中 追加備位聲明：「被告應依原告109年11月16日請求，就系 爭土地依原住民保留地開發管理辦法第17條第2項規定公告3 0日後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權 予原告。」（本院卷第179頁）核其請求之基礎事實與法律 關係不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之追加，合於 行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定，應予准許。二、爭訟概要：
緣原告於民國109年11月16日向被告申請無償取得屬國有原 住民保留地之系爭土地所有權，被告於109年12月1日現勘， 並於109年12月17日召開109年度第12次原住民保留地土地權 利審查委員會審查後（下稱土審會），認原告使用系爭土地 部分面積（約850平方公尺）除與訴外人陳明珠尚有糾紛外 ，亦未能提出足資證明使用系爭土地之文件，不符無償取得 系爭土地所有權之要件，以110年1月22日獅鄉財字第110301 73900號函（下稱110年1月22日函）否准所請。原告不服， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭土地係原告之母親宋尤春英、原告及其夫曾海東於民國 60幾年左右共同開墾，宋尤春英死亡後，由原告繼承及繼續 耕作，迄今耕作使用數十年之事實。依73年、102年間之空 照圖及原告耕作之照片等件，可知宋尤春英於63年即在系爭 土地上耕作種植地瓜、木瓜及芋頭，約於70年間改種芒果樹 。又從該等芒果樹之枝幹粗大及數量，可知上開芒果樹已種 植相當長之時間，足證原告及其被繼承人宋尤春英確於70年 間即於系爭土地種植芒果樹使用迄今，合於原住民保留地開 發管理辦法（下稱開發管理辦法）第17條第1項第1款「原住 民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地」之要件。 2、第三人陳明珠先前曾以其對系爭土地有使用權為由，對原告 提起民事訴訟，請求原告同意辦理系爭土地所有權移轉登記 ，嗣又變更訴之聲明以其占有被侵奪，請求排除原告之占有 將系爭土地返還伊，惟其於審理中業已撤回起訴。至於第三 人朱宗仁則自始未曾就土地使用權糾紛對原告提起訴訟，足 見就其等對系爭土地並無使用爭議。訴願決定以系爭土地於 104年有訴外人朱宗仁及陳明珠2人提出申請，原告尚未釐清 陳明珠之使用範圍，該地尚有糾紛未確定為由，認與原住民 保留地相關業務標準作業程序之地方政府辦理原住民申請無 償取得原住民保留地所有權之流程說明「3.公所初審……二 、審查應注意事項如下：……（三）申請人與土地現使用人 是否符合，且『無糾紛情事』。」規定不符，進而駁回原告 訴願，顯有違誤。
(二)聲明︰
先位聲明及備位聲明，如「一、程序事項」所載。四、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
系爭土地於101年8月9日辦理第一次登記後，於104年間經訴 外人朱宗仁（何玉香之夫）及陳明珠（原告之表姊妹）等2 人提出權利取得申請，惟經當期土審會審查後以使用尚有爭 議之虞駁回申請。嗣原告於109年11月16日向被告申請取得 系爭土地所有權，被告於109年12月1日進行實地現勘，確認 系爭土地109年前原為訴外人何玉香使用整筆（其中部分面 積850平方公尺係何玉香向原告之母宋尤春英租用，租期6年 ，直至109年始返還）；109年後除部分土地（部分面積850 平方公尺）經原告及訴外人陳明珠均主張為現使用人外，其 餘部分仍由何玉香使用（面積約1,870平方公尺）。可知109 年以前，系爭土地全部原為訴外人何玉香使用，原告自非於 開發管理辦法施行前即使用系爭土地迄今，與開發管理辦法
第17條第1項第1款規定要件不符。又系爭土地除無歷次調查 之使用記錄可查外，原告提供之73年航照圖使用部分仍與毗 鄰坵塊完整之耕種使用有別，不足證明有從73年使用到現在 。至訴外人陳明珠、朱宗仁縱未就系爭土地對原告提起訴訟 或撤回已提起之訴，亦難認原告具有使用迄今之事實。(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、本案爭點︰
(一)先位聲明部分：原告提起課予義務訴訟，其訴訟類型之選擇 有無錯誤？
(二)備位聲明部分：原告提起給付訴訟，是否符合開發管理辦法 第17條第1項第1款「辦法施行前使用迄今」之要件？六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有原住 民土地管理系統查詢資料（第21頁）附處分卷，屏東縣獅子 鄉辦理原住民申請無償取得原住民保留地所有權-申請書（ 第83頁）、屏東縣獅子鄉辦理原住民申請無償取得原住民保 留地所有權-審查表（第85頁）、109年12月1日會勘紀錄表 （第99頁）、屏東縣獅子鄉109年度第12次土審會會議紀錄 （第107頁）、被告110年1月22日函（第21頁）及訴願決定 書（第25頁）附本院卷為證，可信為真實。
(二)應適用的法令：
1、山坡地保育利用條例第37條第1、6項：「（第1項）山坡地 範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取 得承租權或無償取得所有權。……。（第6項）原住民保留 地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍 生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央 原住民族主管機關定之。」
2、開發管理辦法：
(1)第2條第1、3項：「（第1項）本辦法所稱主管機關……在縣 （市）為縣（市）政府。……（第3項）本辦法之執行機關 為鄉（鎮、市、區）公所。」。
(2)第6條第1、3項：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、 市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理 下列事項：……二、原住民保留地無償取得所有權、分配、 收回之審查事項……。（第3項）第1項第2款至第5款申請案 應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、 市、區）公所應於受理後1個月內送請該會審查，原住民保 留地土地權利審查委員會應於1個月內審查完竣，並提出審 查意見……。」
(3)第17條第1、2項：「（第1項）原住民符合下列資格條件之 一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於 本辦法施行前使用迄今之原住民保留地……。（第2項）前 項申請案由鄉(鎮、市、區)公所提經原住民保留地土地權利 審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報 請直轄市、縣(市)主管機關核定後，向土地所在地登記機關 辦理所有權移轉登記……。」
(三)原告先位聲明（提起課予義務訴訟）部分： 1、按提起訴訟請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提。對 於訴訟類型之選擇，本身即含有實踐訴訟目的之意義，若選 擇錯誤而為訴之聲明，即難於達成訴之目的，起訴即欠缺權 利保護之必要。又人民享有之公法上請求權，得申請行政機 關作成行政處分者，於申請遭拒絕時，得對之提起課予義務 訴訟。反之，人民享有之公法上請求權，得請求行政機關為 一定之事實行為者，於權利未獲滿足時，則應提起一般給付 訴訟，始為正確訴訟類型之選擇。
2、依開發管理辦法第17條第1、2項規定意旨，可知原住民符合 一定之資格要件（第1項各款），得申請無償取得原住民保 留地所有權。又依其規範之多階段行政程序，係由執行機關 之鄉（鎮、市、區）公所（同辦法第2條第3項規定）受理人 民申請案，經調查後檢附資料提經土審會審查完竣審議後擬 具審查意見，倘符合第1項各款資格要件者，被告應依法公 告30日，並於期滿無人異議後，報請地方主管機關之縣（市 ）政府（同辦法第2條第1項規定）核定准許由土地登記機關 辦理所有權移轉登記。
3、在上開法規範之多階段行政程序中，鄉（鎮、市、區）公所 立於執行機關之地位受分配之權限，僅有「提經」土審會審 查合格後、「公告」30日徵求異議、「報請」縣市政府核定 ，並無逕行准許無償取得土地所有權之核定權限。被告之「 提經」、「公告」、「報請」行為，係縣市政府作成核定處 分前之執行機關準備行為，性質上屬事實行為，並未直接對 外發生法律上權利變動之效力，非屬行政處分。又鄉（鎮、 市、區）公所依土審會之審查結果，認申請人不符合開發管 理辦法第17條第1項規定資格要件者，所作成之「駁回」函 ，解釋上係拒絕公告之觀念通知，性質上亦非行政處分。是 以，原住民依開發管理辦法第17條第2項規定享有之公法上 請求權，對於鄉（鎮、市、區）公所，僅得請求為一定之事 實行為，而無從請求作成核定辦理移轉登記之行政處分。從 而，原住民依該規定之請求，未獲滿足時，應對鄉（鎮、市 、區）公所提起一般給付訴訟，訴訟類型之選擇始為正確。
4、原告依開發管理辦法第17條第1、2項規定，申請無償取得屬 原住民保留地之系爭土地所有權，惟依該規定享有之公法上 請求權，僅能請求被告為「提經」、「公告」、「報請」之 事實行為，至於核定准許辦理所有權移轉登記之權限，則歸 屬於屏東縣政府，被告並無作成核定之行政處分權限。是以 ，被告以110年1月22日函拒絕原告之請求，核係拒絕公告之 觀念通知，並非行政處分。該函說明四雖有得提起訴願之教 示記載（本院卷第23頁），惟該函本質上既非行政處分，自 不因被告錯誤教示得於30日內提起訴願，而許可其提起訴願 、課予義務訴訟(最高行政法院105年度裁字第29號裁定意旨 參照)。
5、綜合前述之說明，原告應對被告提起一般給付訴訟，始為正 確訴訟類型之選擇。原告提起課予義務訴訟，為誤用訴訟類 型，經本院闡明仍未轉換，致無法達成請求權利保護之目的 ，即屬欠缺權利保護要件，此部分之訴顯無理由，應予駁回 。
(四)原告備位聲明（提起給付訴訟）部分：
1、依開發管理辦法第17條第1項第1款規定意旨，原住民得無償 取得所有權之保留地，須以「於本辦法施行前（79年3月2 6日）使用迄今」為要件。依其立法理由，係參考開發管理 辦法修正前第8條第1項「原住民開墾完竣並自行耕作之土地 」要件及第9條第1項「本辦法施行前已由該原住民租用造林 ，並已完成造林之土地」要件而訂定，核係考量原住民於開 發管理辦法施行前已開墾完竣並自行耕作或已完成造林並經 世代使用迄今，對土地價值之開發及維護有所貢獻，基於對 開墾山地且繼續自行耕作之使用現狀予以尊重，故將原住民 保留地所有權直接回復予原住民，賦予享有無償取得原住民 保留地所有權之公法上請求權。是以，上開條文所稱「辦法 施行前使用迄今」，應係指自該辦法施行前即自行耕作或使 用，迄於主管機關核准時仍繼續為之，且未曾間斷而言。 2、原告不符合「開發管理辦法施行前使用迄今」之要件： (1)系爭土地為原住民保留地，面積2,720平方公尺，使用類別 編定為山坡地保育區之農牧用地，於73年間即部分面積種植 果樹等情，有系爭土地第二類謄本（處分卷第31頁）、73年 之空照圖（本院卷第35頁）在卷可證。
(2)原告於109年11月16日，向被告申請無償取得系爭土地所有 權。被告派員於109年12月1日前往該地勘查，並通知關係人 何玉香、陳明珠及原告到場。會勘結果認「一、申請人宋君 （即原告）使用部份土地約850平方公尺，陳明珠尚有疑義 ，兩人主張同一位置。另查有何玉香占用約1,870平方公尺
。」「二、今年以前為何玉香占用全部，宋君與陳明珠長輩 租予何玉香6年約期。」等情，明載於會勘紀錄表（本院卷 第100頁），除參與會勘之2名土審會委員、被告承辦人員外 ，並經原告、何玉香、陳明珠無異議於該紀錄表簽名，足認 其記載內容有相當信憑性。再參照證人何玉香到庭具結證述 ：系爭土地原由她和宋尤春英（即原告之養母）各占有部分 面積供種植芒果使用。後來，宋尤春英將其使用部分，以每 年租金3萬5千元租給她6年，直到109年租約期滿，才將該部 分土地返還給陳明珠她們去處理等情（本院卷206-212頁筆 錄）、證人陳明珠到庭證述：她有和阿姨宋尤春英一起在系 爭土地上耕作，直到租給何玉香後，才沒有種。到了109年 租約期滿，她有向何玉香要回土地等情（本院卷第213-216 頁筆錄），均核與上開會勘紀錄表所載內容相符合，應可信 為真實。
(3)綜合上開證據資料，足認原告之母宋尤春英大約於102、103 年間，將其使用系爭土地部分（約850平方公尺）出租予何 玉香，租期6年。於此租期6年期間，系爭土地全部歸由何玉 香使用，供作種植芒果樹。迄於109年間，因租約期滿始將 租用部分之土地返還。依此事實，可知原告之母宋尤春英於 102、103年間，將其使用之系爭土地出租予何玉香後，已非 「自行耕作或使用」，其原使用狀態即告中斷。何玉香於10 9年間返還系爭土地後，原告縱有使用系爭土地之事實，惟 於此租期6年期間，原告既無自行耕作或使用之事實，顯非 繼續使用土地迄於申請時均無間斷，核與開發管理辦法第17 條第1項規定「辦法施行前使用迄今」之要件不合。從而， 原告依上開規定，請求被告將其無償取得系爭土地所有權之 申請案為公告30日後，報請屏東縣政府核定，為無理由。 3、原告雖主張其與母親宋尤春英自63年間即使用系爭土地，從 事果樹種植，於宋尤春英死亡後，原告仍繼續耕作至本件申 請時，並無間斷云云。惟查：
(1)依原告提出之73年、102年空照圖，至多僅能證明土地上有 農作物，無法證明究屬何人使用該土地，更無從證明103年 至109年租賃期間之土地使用情形。至於原告提出之照片， 僅顯示原告於果園中工作，無法證明究係何時拍攝。又審酌 證人曾東海係原告之夫，其證詞容有坦護之疑慮，且證述內 容與證人何玉香、陳明珠不一致，信憑性較為薄弱。原告所 舉之上開證據資料，均不足以證明原告於102至109年間有自 行耕作或使用系爭土地而無間斷之事實。
(2)訴外人朱宗仁（何玉香之夫）、陳明珠曾於104年3月27日分 別以系爭土地面積1,870平方公尺、面積850平方公尺之使用
人，向被告申請設定耕作權，惟經審查結果未予通過等情， 有申請資料及審查會議紀錄在卷可證（本院卷第143-153、1 33頁）。於此期間基於土地使用人地位提出設定耕作權之申 請者，原告既未參與其中，則原告並無使用系爭土地之事實 ，應較合乎經驗常情。
(3)原告母親宋尤春英於104年9月1日死亡，有戶籍資料（本院 卷第265頁）在卷可證。是以，自宋尤春英死亡後，原告倘 因繼承而有繼續自行使用系爭土地，迄於109年申請無償取 得系爭土地時，長達5年之耕作時間，原告卻無法提出任何 積極證據以資證明，核與一般常情有違。又何玉香於109年 間租約期滿返還土地（約850平方公尺）後，原告與陳明珠 就該部分土地及其上物權利之歸屬發生爭執，聲請屏東縣獅 子鄉公所調解委員會調解，經調解不成立等情，有該會調解 案卷影本（本院卷第281-305頁）在卷可證，且核與證人何 玉香之證述內容，大致相符合，則原告應係109年間，因何 玉香返還土地後，才開始使用系爭土地，較為符合事實。原 告主張於104年間其母宋尤春英死亡後，有繼續自行使用系 爭土地而未間斷之事實，並無可採。
(五)綜上所述，原告先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回 。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟 資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論 述之必要，併此說明。
七、結論︰原告之訴無理由。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
書記官 宋 鑠 瑾