政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,109年度,73號
KSBA,109,訴,73,20211028,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第73號
民國110年10月7日辯論終結
原 告　典客企業有限公司

代　表　人　謝蔡月圓
訴訟代理人　楊嘉馹　律師
被 告　國防部軍備局生產製造中心第二0五廠

代　表　人　林正雄　　　　送達處所 同上
訴訟代理人　黃銓貴
張博勝
楊譜諺　律師
上 一 人
複 代理 人 鄭健宏　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國108年12月20日訴字第1070460號申訴審議判斷，提起行
政訴訟，本院判決如下︰
　　主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、爭訟概要：
被告於民國106年4月28日公告辦理「吸震片12,000組（JE06 238P200PE）」採購案（下稱系爭採購案）第1次公開招標； 同年5月10日開標時因僅原告投標，未達法定3家以上合格廠 商投標而流標。被告乃於同年月11日公告辦理系爭採購案第 2次公開招標；同年月17日開標時，因報價最低之原告經3次 減價後仍逾底價而廢標。被告乃於同年月18日公告辦理系爭 採購案第3次公開招標，同年月24日開標時，因僅原告投標 ，經原告減價後，被告決標予原告，並於同年月25日公告決 標。雙方遂於同年月31日簽訂訂購軍品契約，且依系爭採購 案之採購計畫清單（18）備註第7點約定交貨時間分3批，原 告分別於同年6月23日、7月26日、8月22日交貨，被告則於 同年6月29日、8月1日、9月5日驗收合格。嗣被告發現原告 交付之吸震片經檢驗為「聚氨酯」材質，並非契約規格所要 求之「複合聚乙烯發泡材料」，而認原告涉有行為時政府採 購法（下稱採購法，本件適用91年2月6日公布條文，下同) 第101條第1項第4款「偽造、變造履約相關文件」及第8款「 查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，乃以107年11月23



日備二五物字第1070007279號函（下稱原處分）通知原告擬 將其刊登政府採購公報。原告不服，隨即出席被告先後於10 7年11月27日及同年12月4日召開之協調會議，並於會議中陳 述意見，被告旋即於會後，依會議結論以107年12月13日備 二五物字第1070007815號函（下稱被告107年12月13日函） 維持原處分，將原告刊登政府採購公報並令其限期繳交履約 保證金。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）提起申訴，經工程會以108年12月20日訴字第107460號採 購申訴審議判斷書(下稱申訴審議判斷書）將關於採購法第1 01條第1項第8款部分撤銷；關於採購法第101條第1項第4款 部分，申訴駁回。原告仍不服，遂就採購法第101條第1項第 4款部分提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
⒈原處分之異議及申訴程序違反正當法律程序，不符採購法 第101條至第102條規定，且停權通知不符明確性原則，申 訴審議判斷皆未查，即認定合法，顯然有所違誤，應予撤 銷：
⑴本件被告於驗收合格付款後，未經通知原告，逕自於10 7年11月8日將系爭採購產品送臺灣檢驗科技股份有限公 司（下稱SGS）檢驗，並稱材質分析顯示主要成分為「 聚氨酯」，與原告出具之材質保證書為「複合聚乙烯發 泡材料」記載不符，即以原處分認定原告有採購法第10 1條第1項第4款及第8款事由，依據採購法第102條第3項 規定，擬刊登政府公報，要求原告說明。原告於收受原 處分後之20日內，已參與被告之協調會議並說明，符合 原處分「說明」之要求；但被告逕以107年12月13日函 直接發文停權，並教示原告不服，可提出申訴救濟等語 ；則該函不僅未列舉採購法停權條文，違反明確性原則 ，且跳過應先下停權處分使原告有異議救濟之可能，也 就是說被告如認有停權必要，應於原告說明後，認為不 符期望，再發一新停權通知函，讓原告依法異議，若認 異議無理由，可以異議處理結果駁回，使原告得以進行 申訴程序。惟被告未為，足證被告處分程序已違反正當 法律程序，應予撤銷。又原處分所謂「說明」與採購法 「異議」是否等同意義，不無疑義，申訴審議判斷卻認 為原告於協調會議說明，即已為異議，該見解與條文規 定不符，顯令人難以苟同，亦應予撤銷。
⑵本件驗收合格及保固期間1年均已到期，系爭採購標的 已經驗收合格，被告並已給付價金，此有交貨之保證書



可參，則原告履行契約完畢，已無其他責任。被告是否 仍得依照採購契約及採購法第101條通知停權、原告於 審議程序之抗辯是否合法等爭議，申訴審議判斷均未說 明，故原告主張被告處分違反正當法律程序。
⒉被告為律定材料之產品與原告交付之產品同一，原告無偽 造行為：
⑴被告就系爭採購產品之材料律定過程：依被告提出「吸 震片開發始末及改進作為報告」（本院卷2第59-61頁） 自承是向開發商攻衛股份有限公司（下稱攻衛公司）聯 絡改良吸震片後，編定執行1,700組採購案，後被告編 訂規格承辦人向攻衛公司確認案內品項材料為「複合聚 乙烯發泡材料（PE）」，惟未提供檢驗材質報告，即將 招標品項材料律定為「複合聚乙烯發泡材料」執行系爭 採購案及另案吸震片63,000組採購案等情，為被告於申 訴審議判斷過程所不否認，且被告訴訟代理人（黃詮貴 ）向鈞院自承（本院卷2第46頁）：我們會先透過訪商 ，訪商之後才會作採購案，原告主張哪個材質作不出來 這段，我們找他們提供，也是由他們提供這些規格，我 們也是依照原告提供給我們的規格來作我們的招標文件 等語。足證原告交付向攻衛公司採購之「吸震片材質」 與被告向攻衛公司尋商後所律定之材質，為同一產品。 ⑵雖被告一再否認「吸震片開發始末及改進作為報告」內 容，但在相關刑事案件審理中，被告曾以110年4月6日 備二五物字第1100003879號函（本院卷3第223頁）承認 有該報告，但含糊指稱是107年收受相關單位查察採購 案後，針對吸震片材質所整理之資料，非正式核定、呈 報上級單位或會議說明文件，內容亦未對材質做出任何 決議，且已於107年11月15日暫停使用該報告所稱「205 -M-00-0000 0mm吸震片」規格等語。但比對該報告與相 關會議紀錄內容，被告確實曾決議使用「205-M-00-000 0 0mm吸震片」規格【材質為「複合聚氨酯發泡材料（P U）」】，則被告上揭函文所述，顯然是事後卸責之詞 。則依該報告內容，被告明知攻衛公司提供吸震片為「 聚氨酯」，事後更有以「聚氨酯」為規格制訂，而原告 所提供材質自始一致，僅與系爭採購案律定名稱不同， 但符合被告需求，足證原告所提供之產品材質並無不符 合效用，亦無偽造之必要及可能。
⑶雖然被告舉楊春海與張朝甫對話，認為原告自原料合成 比例及裁切成形方式等，已明知是偽造等語，不足採信 ：




A.被告所舉楊春海與張朝甫於WeChat（微信）通訊軟體 對話，並非原告採購吸震片前之對話，而是相關吸震 片案已經多案申訴，工程會對於相關吸震片是否含聚 乙烯成分有疑義下，攻衛公司楊春海去詢問張朝甫吸 震片材質之相關對話。則楊張兩人對話中「楊：我的 意思是現在我們之前交的6萬3千組已交的那裡面應該 也可以驗出0.001……應該有吧。」該對話已經提到 另案63,000組標案，應是在系爭採購案交貨後之對話 (因63,000組採購案得標及交貨均在系爭採購案後)。 被告卻據以認定原料合成比例、裁切均係在中國由該 廠商完成云云，顯違反證據法則。
B.又據對話內容提到「尺寸跟以前一樣，……然後大概 裡面都放個PE，3％、5％這樣子，然後讓他的吸震能 力還是接近這次標案的，……，這樣子你寄過來，我 來驗驗看看能不能驗到PE，謝謝。」「楊：沖好孔… …這樣寄過來比較快，我先測試一下，……。」「張 ：我要不要幫你切成以前我們用過的那種形狀過去？ 」「張：好的……那我就切一點，然後再給你寄點那 種小片的過去，方便你測試。」等語，從文義觀之， 楊春海要求張朝甫寄相關吸震片要測試有無PE用，此 對話明顯是在本件案發後，楊春海想要證明系爭吸震 片是否含「聚乙烯」成分，方才要求張朝甫寄過來測 試；而「切成以前我們用過的那種形狀」並非稱是賣 給原告吸震片的形狀，且後面稱「那種小片的過去， 方便你測試」更是楊春海於本件案發後，為相關訴訟 所為之測試。則被告斷章取義楊張兩人之對話紀錄， 認定原告自始明知系爭採購產品成材料係屬偽造，核 不足採信。
⒊原告依原料廠商攻衛公司所稱，填具品質保證書之內容， 並無偽造行為，原處分之認定已違反誠實信用原則、信賴 保護原則及公平合理原則：
⑴因為原廠材質及如何發泡形成成品屬於原廠機密，此部 分原廠不可能透漏如何發泡成型，此為一般經驗法則更 為商業及採購常識，亦為被告明知；若原告知道系爭採 購產品主要成分為聚氨酯，自會據實填寫，此並無費人 力或需耗費金錢，何必偽造？故原告主觀上根本無偽造 動機及必要。且攻衛公司回覆第三人時強調「原廠原料 規格訂定時，依據化學式中存在聚乙烯鏈，為與現有市 場區隔及商業機密考量，故訂定為『聚乙烯複合材質』 」等語，足證同一原料會因廠商命名而有不同名稱。則



原告向攻衛公司購買原料加工交貨，並依據原廠來源稱 為「複合聚乙烯發泡材料」，何來偽造變造？或主客觀 上有必要偽造變造保證書文件耶？因此，申訴審議判斷 稱原告故意明知而偽造履約文件並出具保證書，顯屬不 實。
⑵又系爭採購契約無要求查驗或檢驗採購產品必須有「聚 乙烯成分或比例」或要求多少「聚乙烯」成分，或約定 最終成品主要成分為「聚乙烯」，且產品名稱為「吸震 片」，材質僅規定「複合聚乙烯發泡材料」，表示產品 材質是經「複合」聚乙烯，而形成之「發泡材料」，顯 然已經預見會有質變或化學變化。因此，SGS檢驗報告 雖記載系爭採購產品「主要成份為聚氨酯」然該報告尚 有檢驗其他複合材料之內容，並經被告諮詢相關專家後 ，告以上述SGS所用紅外線光譜儀分析方式，因機器設 計極限，會受複合材料種類、添加劑，樣品穿透度、溶 解度影響，因而不適合做複合材料分析。且指出使用傅 立葉轉換紅外線光譜分析儀（即以本件SGS所用FTIR檢 驗方式）量測PVC時，樣品複合組成不同會造成不同程 度之干擾，可利用熱裂解GC/MS等儀器進一步分析鑑別 。故攻衛公司將所存樣品送交金兆益科技股份有限公司 （下稱金兆益公司）化學實驗室指定以熱裂解方式分析 後，確實得出含有「聚乙烯Polyethylene」之分析報告 。則在被告招標文件並無限制主要成分或比例，即便有 百分之一聚乙烯成分或相關，因其本為「複合聚乙烯發 泡材料」，及經過複合、發泡材質，本即可能產生化學 或物理變化，或者原料廠商為自己成分律定名稱，不代 表該名稱不符即表示該材質亦不符，故應認系爭採購產 品符合採購規格，原告並無偽造行為。
⑶況被告事先未檢驗吸震片材質成分即律定系爭採購案之 材料規格，已有重大過失如前述，則原告信任被告前所 招標產品及材料均符合規定，向攻衛公司採購同一原料 加工成系爭採購產品，產品原料同一，並經攻衛公司告 知材料為「複合聚乙烯發泡材料」後，據實出具保證書 ，何來偽造？被告事後自行送驗系爭採購產品，並發現 主要成分為「聚氨酯」，改稱主要成分不符並誆稱原告 明知為「聚氨酯」而偽造不實品質保證書，顯屬無據， 且違反誠信及信賴保護原則，原處分更不符採購法第6 條公平合理原則甚明。
⑷又被告抗辯原告既依攻衛公司提供之不實資料填具保證 書，自應就攻衛公司故意或過失行為負責，更不足採：



因攻衛公司非原告代理人、非原告之員工、非使用人更 非承攬人，攻衛公司僅為供貨商，如何類推或適用行政 罰法第7條第2項履行輔助人或使用人之責？遑論被告所 舉刑事起訴書或判決書，皆未確定，如何證明原告主觀 有偽造故意或過失，進而認定原告應與履行輔助人或使 用人攻衛公司負同一責任，顯屬無據。
⑸採購法第101條第1項第4款規定之「偽造、變造」，依 最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決 議及司法釋字第275號解釋意旨，應以故意為限。則原 告信任攻衛公司之來源原料材質而出具保證書，應為過 失，並無故意可言，申訴審議判斷認定為故意，顯與事 實及上述法律要件不符，應不足採。
⒋退步言之，縱認系爭採購產品材料確為PU(聚氨酯)，此亦 優於PE(聚乙烯)材料，應認原告無偽造之必要： ⑴在被告「吸震片開發始末及改進作為報告」之改進作為 中記載，將「PU聚氨酯」列為吸震片材料參考用(本院 卷2第61頁)，且被告事後於108年1月30日及11月20日吸 震片之招標中(本院卷2第63-73頁)，以限制性招標給國 立中山科學研究院（下稱中科院）得標，故意不寫招標 規格成分還降規，企圖掩飾其當時律定PE(聚乙烯)疏失 ，則被告現還辯稱PE方符合吸震片規格需求，顯屬不實 。因若符合需求，後續招標案中何不續訂PE條件招標？ 足證原告所交付吸震片雖因為原料廠商給的資訊不一， 即便檢驗為「聚氨酯」，亦優於被告原招標所需「聚乙 烯」，故所交付之吸震片確實符合被告功能品質需求， 此亦為本件申訴審議判斷所認定。則原告交付符合事後 規範並顯然優規於原品質之「聚氨酯」產品，並無偽造 保證書之必要。
⑵本件原告主張所交付產品符合規定，係因主要成分若為 PE，反倒可能製作不出產品來，而被告律定一個不可能 製作出符合效用品質之成份，事後歸咎原告持不實保證 書偽造，此豈符合公平合理原則、比例原則？還稱原告 製作不出來要反映，然該材質就是同一，被告也驗收合 格，原告如何事先知悉不符而反映？被告不自省律定規 格未檢驗成分，反而歸責原告為何提出不實保證書，顯 已違反恣意原則。
⑶另依國立成功大學化學工程學系108年3月18日成大化工 字第108001-1號函（下稱成大108年3月18日函），說明 4已回復複合材料可增加耐衝擊性，但無法確認，說明6 則指出防彈板吸震材料，聚氨酯為大宗，實務上聚乙烯



不能以手塑型，若單以「複合聚乙烯發泡材料」其減震 能力將有限，尤其是在高低溫（50℃及-30℃）放置24 小時後的條件下，仍能「反覆」達到驗收標準，實不太 可能等語。足證原告交付材質自始與招標需求同一外， 減震能力「聚氨酯」更優於「聚乙烯」，故無偽造品質 保證書必要。詎被告仍辯稱成大108年3月18日函認為「 複合聚乙烯發泡材料」優於「聚氨酯」等語，顯屬無稽 。
⒌申訴審議判斷書依據臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢 　署）檢察官108年度偵字第1770號、第5943號起訴書（下 稱系爭刑事起訴書）內容，認定原告構成採購法第101條 第1項第4款偽造停權事由部分，應有違誤：
⑴行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉證責任， 而行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，是處 分機關如僅以起訴書為其認定受處分人違規之事實，未 就上開文書所憑證據為評價，此種事實認定即有違論理 法則，不足維持應予撤銷。
⑵申訴審議判斷採系爭刑事起訴書內楊春海自白為唯一依 據，但原處分之作成並非基於系爭刑事起訴書之事實作 為違法解約停權事實認定，則申訴審議判斷所為判斷基 礎之事實，已堪質疑。再者，被告或工程會皆未就系爭 刑事起訴書所憑證據為評價，或再加上對其他證據所為 之評價，即認定原告有偽造品質保證書之行為，有違論 理法則。況系爭刑事起訴案件仍在審理中，實情如何仍 待刑事法院具體審理判斷，則申訴審議判斷僅以系爭刑 事起訴書內容，斷章取義原告有「偽造、變造」行為， 應無足採。
⒍本件原告違規行為是否符合情節重大部分，應依據比例原 則、故意或過失、工作或項目占合約之比例及該不合格之 項目所生之損害大小因素或對整個產品功能及效用之影響 程度為何，綜合判斷：
⑴依採購法第101條立法意旨以觀，對於不良廠商刊登政 府公報之考量，除違法外，在違約行為部分，尚須有比 例原則考量，亦即在重大違約之情形（如故意或重大過 失之違約行為）方予以刊登公報。則本件被告未審酌原 告之違約行為是否有重大情節，尤其在違反採購法第10 1條第1項第8款部分，已被申訴審議判斷撤銷，而同條 項第4款之適用又有前述瑕疵下，被告一律停權處分， 除未說明停權多久，甚至在本件驗收合格及保固期間1 年已到期，契約均已履行完畢無其他責任，是否有必要



停權，皆未予審酌。故原處分及申訴審議判斷書顯有違 誤，更違反比例原則，不足維持。
⑵本件僅是單純原告出具保證書之爭議(即材料產品同一 ，命名名稱不同，但效用品質符合規定)，原告卻因此 要負擔解約及停權重大處分，顯違反比例原則，不符「 情節重大」。又申訴審議判斷書既然已經認定原告所交 付之系爭採購產品功能、效用、品質尚符合單位需求， 且已全數交貨，被告未有損失，並批評被告未定規格， 事後檢驗亦非原告所得預見後，卻又泛稱原告之違約行 為將影響被告系爭採購案採購目的之達成與公共利益， 達到情節重大；其判斷理由前後顯有矛盾，不足維持， 應予撤銷。
㈡聲明︰有關對於申訴審議判斷(採購法第101條第1項第4款部 分)、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
⒈被告處分程序並無違反正當法律程序，所為停權通知亦無 違反明確性原則，原告主張核屬無據，自應予以駁回： ⑴原告於交貨驗收時，分別出具「出廠證明書」以及「材 質保證書」上記載，所交付系爭採購產品之材質為「複 合聚乙烯發泡材料」，然經被告就原告所交之貨品送SG S檢驗，試驗報告顯示原告交付之「吸震片」材質分析 主要成分為「聚氨酯」，被告認與系爭採購案採購計畫 清單之附件中，吸震片規格「抗彈板吸震片：⒈材質 ：複合聚乙烯發泡材料。」「肩帶及腰靠吸震片：⒈ 材質：複合聚乙烯發泡材料。」（原處分卷3第390頁） 要求不符，為兩造所不爭執之事實。被告即對原告為原 處分(雙方就原處分送達時間無法確定，惟原處分確實 已送達原告之事實，為原告所不爭執)，明確告知原告 違反採購法第101條第1項第4款及第8款之規定，限期於 接獲該通知次日起20日內提出說明，否則依採購法規定 刊登於政府採購公報等語。核其內容顯已含刊登政府公 報通知之性質及得於20日內提出異議(雖原處分未使用 異議字樣)之教示文字，是原告主張被告原處分並非正 式通知將刊登政府採購公報，其程序違反正當法律程序 、違反明確性原則，尚不足採。
⑵原告於接獲原處分後，隨即出席被告先後於106年11月2 7日及同年12月4日召開之協調會議，針對被告原處分質 疑原告出具之材質保證書記載與SGS試驗報告及契約規 格要求不符之疑義，先後提出說明。惟被告於107年12



月4日協調會議後，仍認原告無法提供相關佐證，後續 即以107年12月13日函作成異議處理結果(同年12月14日 送達原告)，正式函告原告停權事宜，並教示如對於處 理結果不服，得於接獲通知次日起15日曆天內，以書面 向工程會提出申訴等情，堪認原告於兩次協調會議中所 為說明，已具備對於原處分表示異議之內容與性質。是 原告指謫被告跳過異議程序，違反正當法律程序、停權 處分違反明確性原則云云，尚不足採。
⒉系爭採購案與另案1,700組吸震片採購案，履約之貨品同 屬自中國進口，且明知所交付之吸震片並無任何PE成分之 事實，竟仍為履約，被告依採購法第101條第1項第4款以 原處分將原告刊登政府採購公報乙節，實屬有據： ⑴被告於106年2月招標另案「吸震片1,700組（JE06170P ）」時，得標廠商亦為原告，伊時原告曾經出具出廠證 明書，證明其供貨之吸震片係由「伊頓有限公司」（下 稱伊頓公司）出廠，品牌名稱為「DXpro」，核與原告 於本件系爭採購案所提供之材質保證書，記載品牌名稱 為「DXpro」相符。
⑵然而，依據臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）108年 度訴字第218號違反政府採購法等案件卷宗資料可知， 「吸震片1,700組」與本件系爭採購案合計13,700組， 實際上係由原告自行向中國深圳市堯甫運動防護用品有 限公司張朝甫採購，而非由伊頓公司出廠，有採購當時 進出口報單以及發票之貨品名稱均記載為「Sheets and strip of polyuret hane(即聚氨酯)」、進口報單記載 涉及國別欄位包括第10欄「裝貨港名稱/代碼」記載「C NSZX」係指中國廣東深圳、第31欄「賣方國家代碼」記 載「CN」係指中國以及第36欄「生產國別」記載「CHIN A-CN」係指中國，以上三欄位所代表的意義雖非相同， 但皆可以證明來源貨物裝貨港、賣方以及原產地均為中 國（見本院卷2第275-287頁），又依伊頓公司名義出具 之出廠證明書所載出貨時間為2017年3年26日（本院卷2 第263頁），與前述進口報單第1筆所載進口日期為「10 6/03/26」（本院卷2第276頁）完全一致；而原告進口 材質聚氨甲基酸乙脂（PU）之吸震片為5件1組（含前後 抗彈板、雙肩及腰靠）交貨軍方，並由楊春海自行出具 （伊頓公司）出廠證明書及原告材質保證書等情，亦有 楊春海108年2月20日、同年月26日調查局筆錄可參（本 院卷3第49-62頁）。足見原告於上開2筆採購案之供貨 品項，均係自中國進口後，僅係進行簡單之切割或簡易



之接合、裝配或組裝及包裝等作業後，即出貨予被告作 為履約標的，系爭採購案之履約標的確實係中國製造， 而非「廠商投標報價單」上所載臺灣，且原告於「材質 保證書」關於吸震片材質之記載，亦非實在。
⑶原告製作虛偽不實出廠證明書蒙蔽被告，導致2筆採購 案皆為驗收合格，嗣由檢調人員介入調查後，更查出原 告、伊頓公司實際負責人均為訴外人楊春海，顯然原告 早預謀以進口自中國之吸震片履約，卻於系爭採購案之 報價單「投標標的原產地（敘明國家或地區）」欄填載 臺灣，致被告陷於錯誤而決標予原告，自屬現行採購法 第101條第1項第4款「以虛偽不實文件履約」之行為。 ⑷另由楊春海與中國供貨商張朝甫WeChat軟體對話內容（ 本院卷2第325-350頁），可知：
A.購置吸震片時並未要求以PE做為原料（截圖第2頁） ，純PU會比較便宜（截圖第5頁），且該吸震片訂購 自中國，不論自原料合成、加溫測試等均在中國由深 圳廠商完成（截圖第7頁），且也有初步裁切特定形 狀（截圖第3、8頁），足以佐證被告主張進口吸震片 原料，經其加溫、加壓、裁剪、成形質變不可採信。 B.楊春海明知本件全PU材質吸震片中不可能驗出PE成分 ，卻於被告調查本案過程中，要求中國廠商另行製作 含有PE粉之吸震片另供後續檢驗，並請中國廠商將不 含任何PE成分之吸震片送至中國「微譜技術」測試， 要求檢驗報告載明「樣品含有和聚乙烯（PE）相同之 元素碳（C）（H）」字樣（截圖第10-11頁、第15-17 頁、第21-23頁），足以證明本件吸震片並無任何PE 成分之事實。
C.楊春海與張朝甫討論對話略以：「張：另我加了PE的 片材明天會拿到結果。」「張：那我這邊要不要安排 去檢測。」「楊：都測試一下，感謝您。」「楊：不 加PE的也測一下。」「楊：Eaton Co.,Ltd（即伊頓 公司）。」「張：楊總，報告元旦左右就會出來。」 （見截圖第18至22頁）核與微譜技術測試報告（本院 卷3第75-81頁）記載「委託單位Eaton Co.,Ltd」「 完成日期：0000-00-00」乙節相符，足見該份報告內 容，恐有造假之虞。
D.又由楊春海與張朝甫討論對話略以：「張：現在的報 告是用我們之前出貨的材料去做的檢測。」（見截圖 第27頁），而由中國供應商送驗之「樣品外觀照片」 （本院卷3第81頁）與被告及原告自行送SGS檢測之樣



品外觀（本院卷3第68、73頁）並無差異，適足以證 明原告於中國進口後，僅係進行簡單之切割或簡易組 裝等作業後，原告所交付系爭採購案產品之原產地確 實係中國，並非臺灣製造，則原告提示之加工製造歷 程及照片部分（申訴卷第427-429頁），被告否認其 形式及實質真正，且其產品材料不含PE，原告出具「 材質保證書」上仍填載「材質：複合聚乙烯發泡材料 」顯然不實，自該當採購法第101條第1項第4款之情 形。
⒊原告提供被告之「材質保證書」係虛偽不實之文件，且屬 情節重大，被告以採購法第101條第1項第4款為由，函告 原告刊登政府採購公報乙節，實屬有據：
⑴本件原告偽造變造文件計有：
A.106年5月15日第2次投標、同年月23日第3次投標之「 廠商投標報價單」（原處分卷1第223頁）：明知履約 標的係自中國進口，竟於「廠商投標報價單」上「原 產地（敘明國家或地區）」欄位填載「臺灣」。 B.「材質保證書」3份（本院卷1第59-63頁）：原告所 出具填載「材質：複合聚乙烯發泡材料」（PE），實 際出貨為聚氨酯（PU），顯屬不實文書。
C.「出廠證明書」3份（本院卷2第272-274頁）：原告 提出伊頓公司出具擔保貨品符合系爭採購案之規格， 然其材質、原產地均不符購案規格，顯屬不實文書。 其中原告如何出具不實內容之材質保證書，構成刑法第 216及第215條行使業務上登載不實文書罪之事實，業據 系爭刑事起訴書明確認定。則原告所出具之材質保證書 文書（多紙），係以其自己名義所製作，提供不實內容 之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所 掌之公文書或業務上作成文書，已然構成採購法第101 條第1項第4款所稱偽造、變造履約相關文件之行為，則 原告辯稱其無偽造、變造行為，核無足採。
⑵縱原告辯稱係因攻衛公司之故意或過失行為所致，原告 仍應就該故意或過失，負採購法第101條第1項第4款規 定之責任：
A.廠商有採購法第101條第1項第4款情形，被告依同法 第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第10 3條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商之停權效果，性質上為裁罰性不利處 分，自屬行政罰（參照最高行政法院101年度6月份第 1次、103年6月份第1次庭長法官聯席會議意旨），應



適用行政罰法第7條故意過失責任之規定。而廠商於 參與政府採購案之行政程序中，以第三人為其使用人 之情形，因類推適用行政罰法第7條第2項規定結果， 應就其使用人之故意、過失負推定故意、過失責任。 倘廠商無法舉反證以推翻之，自應就使用人之故意或 過失行為負違章責任。
B.原告一再辯稱其於系爭採購案交貨之吸震片、品質保 證書，均係攻衛公司所製造、提供之資訊，則原告向 攻衛公司採購吸震片，原告依攻衛公司提供資訊製作 品質保證書等文件資料，作為履約文件送審，則攻衛 公司性質上核係協助原告履約之履行輔助人或使用人 ，則原告就該不實履約文件行為，應負推定故意責任 。再者，系爭採購案並未於契約要求得標廠商需另外 找尋協力廠商協助履約，原告為擴大其經濟活動，而 選任攻衛公司作為協助履約之履行輔助人或使用人， 本應就其選任之行為負選任監督之責，且從法律經濟 角度觀察，對於攻衛公司之行為，相對於被告而言， 原告係與攻衛公司直接簽約、履約之當事人，本能以 較低之成本控制、防範偽造之風險，故亦應由原告承 擔相關之風險。則原告僅消極抗辯並其不知情，卻未 盡任何積極查證、防止及監督義務，並未能提出反證 ，足以證明原告已盡其防止義務或監督之能事，從而 原告主張不該當採購法第101條第1項第4款定之情事 ，實不足採。
⑶原處分核與比例原則無違：
A.原告出具材質保證書，內載吸震片保證品質效用與契 約之約定完全相符等不實內容，致被告驗收人員陷於 錯誤，誤認原告履約交付之吸震片係向伊頓公司購買 之品牌DXpro、材質為PE之吸震片，而予驗收通過並 撥款，因此詐得906萬元，破壞彼此間基於契約關係 所生之高度信賴關係，可謂履約義務違反之嚴重性甚 高，被告基於機關內部警示機制，以原處分將原告刊 登政府採購公報，核與比例原則無違。
B.其次，系爭採購案採購計畫清單(18)備註第22點（2 ）亦特別約定：「本案採購計畫品項不同意開放廠商 以原產地為中國大陸地區財物供應（財物之原產地， 依進口貨物原產地認定標準）。」足認兩造業將履約 標的之產地列為契約必要之點，而為特別約定。此一 約定係出於兩岸特別情況考量，非但具有強烈正當性 ，更有國家安全等重大公益之考量，自為履約必要遵



守事項；一旦違反該特別約定，即應認情節重大。詎 原告竟以進口自中國之吸震片，作為履約標的，已然 違約在先；又為掩飾該吸震片係進口自中國之事實， 原告實際負責人楊春海遂以其同時為伊頓公司實際負 責人之便，出具內容不實、甚至有偽造之嫌之材質保 證書（該保證書真實與否之危險，本於損益同歸法則 ，應由原告承擔風險）以及出廠證明書，已同時構成 「違法」與「重大違約」之情狀。是在被告通知原告 陳述意見時，亦要求原告針對本件違約情形之實際補 救或賠償措施等陳述意見，惟原告迄今未提出任何實 際補救或賠償措施，已達情節重大之程度，明顯妨礙 採購品質及依約履行目的之確保。
C.此外，原告前因妨害投標罪，前經國防部陸軍司令部 於107年8月24日刊登政府採購公報，嗣後，又因「吸 震片1,700組」採購案及本件系爭採購案，分別由被 告於109年1月9日以及同年7月30日刊登政府採購公報 ，有拒絕往來廠商明細、3次刊登內容以及臺灣屏東 地方法院106年度訴字第884號刑事判決在卷可憑（本 院卷2第297-308頁）。從而，上揭原告違法行為，經 被告以原處分刊登政府採購公報，以限制不良廠商再