臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第960號
原 告 戴舜川
訴訟代理人 王芊智律師
被 告 蔡昌哲
劉逸華
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110 年10月
5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示不動產，於民國九十五年五月八日由高雄市政府地政局三民地政事務所以九十五年三專字第○三三九三○號所設定之登記債權額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權暨所擔保債權均不存在。
被告劉逸華應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴時聲明為：㈠確認被告間就如附表 所示不動產（下稱系爭土地），於民國95年5 月8 日所設定 登記新臺幣（下同）600 萬元之抵押權所擔保之債權不存在 。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷（參見本院110 年度 審訴字第591 號卷〈下稱本院審訴字卷〉第9 頁）。原告其 後於訴訟繫屬中，將聲明第㈠項變更為：確認被告間就系爭 土地，於95年5 月8 日由高雄市政府地政局三民地政事務所 以95年三專字第033930號收件所設定之登記債權額600 萬元 之最高限額抵押權暨所擔保債權，均不存在（參見本院110 年度訴字第960 號卷〈下稱本院訴字卷〉第28頁）。核原告 所為聲明變更，基於同一之抵押權擔保之債權存否基礎事實 ，應予准許。
二、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告對被告蔡昌哲有借款192 萬元之債權，被告 蔡昌哲並於110 年4 月16日就其所有之系爭土地設定共同擔 保債權總額300 萬元之最高限額抵押權予原告。惟被告蔡昌 哲於清償期限屆至後迄今尚未返還原告該192 萬元。且被告
蔡昌哲就系爭土地於95年5 月8 日已設定共同擔保本金最高 限額600 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告劉逸華，然 並無約定利息、遲延利息、違約金等事項，顯與一般常情有 違，是系爭抵押權擔保之債權應不存在。因系爭抵押權登記 已妨害蔡昌哲就系爭土地之所有權，而蔡昌哲怠於請求劉逸 華塗銷抵押權登記，此將影響原告於強制執行程序中受償之 金額，使原告私法上地位發生不安之危險，此危險得以本件 確認判決除去，是原告為保全對被告之債權，自得代位被告 蔡昌哲，請求被告劉逸華塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第 767 條第1 項中段、第242 條前段規定提起本件訴訟，並聲 明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、法院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查原告主張 系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，故提起本件確認之訴 ，而系爭抵押權存在與否，將使身為蔡昌哲債權人之原告於 聲請強制執行系爭不動產時受償之次序與數額有所不同，是 系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在一節，確會影響原告 之權益，導致原告私法上之地位有受侵害之危險，而前開不 安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說 明，原告提起本件訴訟應有確認利益。
㈡查原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之支付命令 、系爭不動產之謄本為證（見本院審訴卷第15至22頁），並 與本院依職權調取之土地登記謄本、系爭抵押權設定登記資 料、異動索引所載相符（見本院審訴卷第39至85頁）；又被 告經合法通知未到庭爭執，迄今並未提出任何可供查核系爭 抵押權所擔保債權確屬存在之相關事證，亦未提出書狀作有 利於己之聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第 1 項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，堪認原告本 件主張之事實為真，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不 存在，核屬有據，為有理由。
㈢再按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 ，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已 存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又所有人對 於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利
時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民 法第767 條第1 項中段、第242 條本文分別定有明文。查系 爭抵押權所擔保之債權不存在一節，業經認定如前，本於抵 押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，系爭抵押權 登記繼續存在，對蔡昌哲就系爭土地所有權之行使，顯有妨 害。而蔡昌哲基於系爭土地所有權人之地位，本得依民法第 767 條第1 項中段規定請求劉逸華塗銷系爭抵押權設定登記 ，惟蔡昌哲迄今尚未請求劉逸華塗銷之，顯係怠於行使其權 利，原告為保全債權，依民法第242 條本文規定代位蔡昌哲 行使權利而請求劉逸華將系爭抵押權之設定登記予以塗銷， 洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告訴請確認被告間之系爭抵押權暨所擔保之債 權不存在，並依民法第767 條第1 項中段及第242 條本文之 規定，代位蔡昌哲請求劉逸華將系爭抵押權設定登記予以塗 銷，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1 項前段、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
民事第三庭 法 官 黃姿育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書 記 官 陳亭妤
附表：
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│編號│不動產地號 │權利範圍 │
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│ 1 │高雄市○○區○○段○○段000000地號土地 │1/1 │
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│ 2 │高雄市○○區○○段○○段000000地號土地 │1/1 │
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