臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更㈠字第三五六號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 羅明通
賴以祥
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十五年度訴字第五二八號，
中華民國八十六年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十
五年度偵字第四一一六、四一三四、四六六九號），提起上訴，本院判決後經最高法
院第一次發回更為審理，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院 ）前工務室技士，為依據法令從事公務之人員，緣乙○○於民國八十三年三月間 承辦臺大醫院辦理電話總機及幹纜增設工程之招標工程時，基於圖利神通電腦股 份有限公司（以下簡稱神通公司）之犯意，先將上開工程申請委託萬全電機技師 事務所（以下簡稱萬全事務所）設計，再授意萬全事務所負責人甲○○於上開工 程之投標須知中，對廠商資格限制須為加拿大北方電訊公司在臺代理商或授權之 經銷商且對本案並持有證明書正本者，且將單價預算分析表第一項機房設備之材 料說明、數量、單位、單價、總價（含備註欄）及第二項幹纜及ＭＤＦ設備工程 第十四點幹纜固定ＭＤＦ整理綁線、按裝電子表（含工料）、第十五點２５６測 試彈器（含按裝焊線工料）、第十六點避震彈器一百門（含按裝焊線工料）、第 十七點系統至ＭＤＦ電纜連接、整理綁線工資等項，以超越市場行情價格訂定單 價後，交給甲○○填入單價分析表，再由丙○○（業經判決無罪確定）指示神通 公司之經理汪義彬、邱慶治（均經檢察官依職權為不起訴處分）聯絡神通公司之 經銷商永安通信股份有限公司（以下簡稱永安公司）之童德寬、吉荻科技股份有 限公司（以下簡稱吉荻公司）之常貽京（均經檢察官依職權為不起訴處分）、佳 能企業股份有限公司（以下簡稱佳能公司）之曾國德（業經判決無罪確定）參與 圍標，由丙○○、汪義彬代填永安、吉荻、佳能公司之投標單及價格分析，並由 神通公司透過汪義彬、邱慶治之帳戶代墊永安公司之押標金新臺幣（下同）三百 五十萬元，再由丙○○以神通公司百分之百轉投資之新達電腦股份有限公司（以 下簡稱新達公司）參與投標，開標結果，新達公司以三千三百七十萬一千六百五 十五元之最低標，獲得優先減價權，經三次減價後，以二千八百六十八萬元得標 。新達公司得標後，因該公司係經減價得標，依規定被告乙○○應將該公司之標 單預算分析表各項依減價之比例遞減，然被告乙○○與丙○○為共同圖利漢強科 技股份有限公司（以下簡稱漢強公司），竟由被告乙○○將職務上所掌管新達公 司之標單預算分析表第二項幹纜及ＭＤＦ設備工程單價，從原先之一百三十六萬 四千九百二十一元提高為四百三十三萬一千三百二十六元，再由丙○○指示神通 公司不知情之職員陳仁正制作比價紀錄表，欲將新達公司所得標上開工程第二項
幹纜及ＭＤＦ設備工程，以五百萬元之價格交給漢強公司承包，嗣丙○○之計謀 為神通公司發現，神通公司方將上開工程改由駿橋企業有限公司以一百十八萬七 千九百八十二元承包，被告與丙○○之計謀始未得逞，因認被告涉有修正前貪污 治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，及同條第二項、第一項第四款圖利未遂 罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉右揭圖利罪嫌，無非以臺大醫院總機及幹纜增設工程，係 被告乙○○要萬全電機設計事務所之甲○○，在投標須知中對廠商資格限制須為 加拿大北方電訊公司在臺代理商或授權之經銷商且對本案並持有證明書正本者， 並將預算分析表單價預算分析表第一項機房設備之材料說明、數量、單位、單價 、總價（含備註欄）及第二項幹纜及ＭＤＦ設備工程第十四點幹纜固定ＭＤＦ整 理綁線、按裝電子表（含工料）、第十五點２５６測試彈器（含按裝焊線工料） 、第十六點避震彈器一００門（含按裝焊線工料）、第十七點系統至ＭＤＦ電纜 連接、整理綁線工資等項，以超越市場行情價格訂定單價，再填入單價預算分析 ，業經證人甲○○、楊勝吉證述明確，而證人甲○○僅為受委託之設計公司，只 領取固定之費用，應無擅自限制投標廠商資格及提高單價之必要為依據。惟查： ㈠經訊被告乙○○堅決否認有何圖利犯行，辯稱：因為臺大醫院第一期電話總機 工程係採用北方電訊公司所生產之ＳＬ１ＸＴ型總機系統，為求總機系統之一 貫性，避免排斥，因此第二期電話總機增建工程規定使用北方電訊公司所生產 之ＳＬ１ＸＴ型總機系統，並非綁標，而為系統相容所必要，且臺大醫院以高 額委託萬全事務所負責第二期電話總機增建工程，萬全事務所負責人甲○○， 自應本於其專業而詳為制定、分析，否則，臺大醫院何有需花費巨資委託萬全 事務所設計之理，因此臺大醫院核定之標單（預算）分析表完全按萬全事務所 之設計、規劃，至於甲○○指稱渠持一手稿要求將第㈡大項之幹纜及ＭＤＦ設 備工程，增列第十四至十七小項實屬無稽等語。 ㈡經查，臺大醫院前於七十七年間辦理第一期主體電話總機招標工程，係由神通 公司得標並裝設加拿大北方電訊公司所生產之ＳＬ１ＸＴ型總機系統，有該期 工程契約書在卷可稽。而經原審函詢中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電 信公司）倘某單位使用北方電訊公司ＳＬ１ＸＴ型總機系統，則擴充電話總機 是否非繼續使用相同系統之電話總機不可？又使用其他廠牌之同級產品能否相 容？據中華電信公司復以：「擴充時必須繼續使用該相同系統電話總機門號之 零件設備，其他不同廠牌之電話總機門號零件設備均不能擴充混用」、「也不 能使用本公司不同之電話總機門號零件設備於原使用之ＳＬ１ＸＴ型總機系統 ，因不同廠牌電話總機之門號零件設備均不能相容及擴充互換使用」、「不同 廠牌電話總機系統不相容，無技術可以克服」等語，此有該公司八十六年六月 十八日信綱字第八六Ｃ七六Ｏ一四六一號函一紙附原審卷可稽（原審卷第一五 五至一五六頁），足證被告乙○○所為因第一期電話總機系統係使用ＳＬ１Ｘ Ｔ型總機系統，為求相容及一貫性，因此第二期電話總機擴增工程亦限定採用 ＳＬ１ＸＴ型總機系統，並非圖利北方電訊公司在臺之唯一神通公司，始限定 投標廠商之資格之辯解，自屬有據，公訴意旨以被告乙○○要求甲○○限定投 標廠商之資格為北方電訊公司在臺代理商或授權之經銷商，其目的係在圖利神
通公司云云，顯屬出於臆測。
㈢本件第二期總機增設工程，其中關於第㈡大項幹纜及ＭＤＦ設備工程部份，原 分為十九小項目，共計一百七十二萬四千五百零八元，第㈢大項之新制營業稅 為一百三十九萬九千九百二十二元，三大項目總計為二千九百三十九萬八千三 百六十四元，嗣則將該分析表中第㈡大項之幹纜及ＭＤＦ設備工程中之「第十 四之系統至配線架、電纜線安裝工程及材料（配合原配線架施工）小項目，總 價二十萬元」，擴充為「第十四之幹纜固定ＭＤＦ整理綁線、按裝端子板（含工料）小項目，總價十六萬元」、「第十五之二五六測試彈器（含按裝焊線工 料）小項目，總價六十萬八千元」、「第十六之避雷彈器一百門（含按裝焊線 工料）小項目，總價十三萬六千元」、「第十七之系統至ＭＤＦ電纜連接、整 理綁線工資小項目，總價二百二十萬元」，使第㈡大項之幹纜及ＭＤＦ設備工 程由原先設計之十九小項目增加為二十二小項目，且因增加三小項目，管理費 用、利潤及勞工安全衛生責任險及第㈢大項之新制營業稅等費用亦隨比例調高 ，使第㈡大項之幹纜及ＭＤＦ設備工程費用，則由原先規劃之一百七十二萬四 千五百零八元，增加為四百九十五萬零八百五十二元，使第㈢大項之新制營業 稅亦由一百三十九萬九千九百二十二元，則增加為一百五十六萬一千二百三十 九元，其餘項目則仍按甲○○之設計未予變更，預算總價因此由原始設計之二 千九百三十九萬八千三百六十四元調高為三千二百七十八萬六千零二十五元， 固有萬全事務所制作之分析表在卷可資比對。然查其後分析表所增列項目，其 中：⑴端子板，係供配接交換機門號端子用，並以跳線跳接至測試彈器與用戶 電纜銜接；⑵測試彈器，係供配接用戶電纜之用，並以跳線跳接至端子板與交 換機門號端子銜接；⑶避雷彈器：為防止鄰近交流輸配電纜線發生地震故障及 外線電纜碰觸供電線或雷擊等情況，造成交換機設備嚴重損害，在交換機設備 與外線電纜之間裝設避雷彈器以防範未然；⑷總配線架，係裝設端子板、測試 彈器及避雷彈器之處，銜接外線電纜與內部電纜，可隨意按地區分配之外線連 接至交換機之配接，為便於測試外線與交換機設備之處，上開項目均屬交換機 必要之設備，有中華電信公司八十八年十月二日信法字第88A1200376號函在本 院卷內可稽，查設計項目增列上開設備既屬必要，尚難因此增列事實，遽認係 出於被告圖利他人所致。
㈣證人甲○○雖於法務部調查局基隆調查站調查時證稱：「該單價是乙○○指示 我們定的，我們再依據數量而算出總價。」（偵查卷第四二頁），並於檢察官 偵查時證稱：「（乙○○如何要你改預算單價分析表）在分析表第十四到十七 項都是他提供的，我沒有去查證，因他說他們採購時就是這價錢，這個因是Ｎ Ｔ的，所以我沒辦法詢到價，這幾項是他另外再增列的。」（偵查卷第三九頁 反面、四十頁）、「第一項及第二項（總價）是乙○○提供的，第二項的幹纜 及ＭＤＦ設備工程之所以列為四三三萬一千三百二十六元，是乙○○提供我十 四項到十七項的單價，我們再加起來。」、「他有手稿給我們輸入，但手稿已 遺失，我們內部人員知道資料是乙○○提供的。」（同上卷第一二一頁反面） ，再於原審證稱：「‧‧第二項材料、數量、價錢都是我們計算出來，也有訪 價，後來增加十四至十七小項，是原先我們所沒有規劃的，是我根據乙○○所
提供的材料、數量、價錢填上去的，因為時間很緊迫，所以這部份未再訪價， 直接以乙○○提供之資料填上去。」（原審卷第六二頁正反面）。然查，本件 第二大項第十四至第十七項物品，依右揭事證既為相關增設工程之必要設備， 證人甲○○為負責設計之技師，竟未於所提出設計圖中將此必要設備列入，反 待被告提供並指示後始行增加該項目，核與事理即屬相悖；次查，證人甲○○ 嗣於本院調查時，先則證稱渠不知避雷彈器是否屬北方系統產品（本院88.8.6 訊問筆錄），繼謂該價格係事務所依先前設計經驗而提供（本院88.12.10訊問 筆錄），核與其前於檢察官偵查中所為因該物品為北方公司產品致無法詢價， 以及其就價格究竟是否由被告提供乙節所為證述，前後均屬不一，則證人甲○ ○所為證述，並非無瑕疵可指；又證人楊勝吉前於調查局基隆調查站調查及檢 察官偵查時，均指稱渠並未與被告直接接觸，甲○○曾持分析表交彼更改，但 不知道資料係由何人提供等語，從而證人楊勝吉所為證述，亦未能證明前開項 目更改及相關價格，均係緣於被告授意所致；況被告自始即否認有何交付增設 項目部分之價格予甲○○之行為，且證人甲○○於偵查中亦證稱被告所交付之 資料業已不見云云，自乏積極證據足為證人甲○○前於偵查中所為不利於被告 證述確為真實之佐證。是則縱新達公司嗣後將所標得第二項幹纜及ＭＤＦ設備 部份，以一百十八萬七千九百八十二元交由駿橋公司承攬施工，然亦難認係被 告圖利他人行為之結果。
三、公訴人認被告涉右揭圖利未遂罪嫌行為，係以右開工程經新達公司以三千三百七 十萬一千六百五十五元之最低標，獲得優先減價權，經三次減價後，以二千八百 六十八萬元得標，依規定被告應將該公司之標單預算分析表各項依比例遞減，然 被告除未依規定比例遞減外，反將上開分析表第二項幹纜及ＭＤＦ設備工程單價 ，由原先之一百三十六萬四千九百二十一元提高為四百三十三萬一千三百二十六 元為依據。惟查：
㈠訊據被告乙○○堅決否認此部分圖利未遂犯行，辯稱：本案工程係採總價決標 ，因此各分項之金額按核定之預算分析表與得標總價之比例予以調整，並無任 何不當云云，而公訴意旨認被告乙○○有圖利漢強公司未遂部分，無非以新達 公司係經減價得標，依規定被告乙○○應按新達公司參與投標之標單分析表上 之三大項目依減價之比例遞減，然被告乙○○竟將其職務上所掌新達公司之標 單分析表第㈡大項之幹纜及ＭＤＦ設備工程，從原先之一百三十六萬四千九百 二十一元調整提高為四百三十三萬一千三百二十六元為其論據。 ㈡查簽訂合約時各項之總價，應按建築師原列預算單價，以得標總額比例調整之 ，第二期電話總機增建工程投標須知第十三條第㈣項規定甚明，又依臺灣省各 機關營繕工程投標須知第二十條亦規定契約單價應按決標總價與發包預算總價 之比例調整，因此本件工程之三大項目之契約單價，應按原核定之標單（預算 ）分析表中之三大項目預算總價三千二百七十八萬六千零二十五元與新達公司 得標總價之二千八百六十八萬元之比例予以調減，由三大項目原預算總價之二 千六百二十七萬三千九百三十四元、四百九十五萬零八百五十二元、一百五十 六萬一千二百三十九元調整為二千二百九十八萬二千九百六十元、四百三十三 萬一千三百二十六元、一百三十六萬五千七百十四元自屬正確，公訴意旨認應
按得標之新達公司之標單分析表之三大項目單價按其與預算總額之比例予以調 整為契約單價，亦即應按新達公司投標之標單分析表中第㈡大項工程之一百三 十六萬四千九百二十一元之比例予以調整，顯屬誤解，本件工程將原核定之標 單（預算）分析表上之第㈡大項目由四百九十五萬零八百五十二減為四百三十 三萬一千三百二十六元已無任何不當之處，且經本院前審函詢基隆市調查站檢 附被告乙○○與丙○○間之電話監聽紀錄，據復以於監聽期間被告乙○○與丙 ○○間並無任何通聯情形，此有該站八十六年八月十三日隆肅字第八六Ｏ六八 三號函及附件電話監聽譯文可稽，亦無法證明被告乙○○與丙○○間有何圖利 駿橋公司之犯意聯絡，因此被告丙○○為何決意要將本件工程中之第㈡大項之 幹纜及ＭＤＦ設備工程以五百萬元轉包與駿橋公司，實與被告乙○○無涉。四、綜右理由，公訴人認被告涉嫌圖利及圖利未遂犯罪行為所引證據，均不足援為不 利於被告認定之依據，此外復無其他積極證據足以證明被告犯罪，被告右揭犯罪 嫌疑尚屬不能證明。原審認被告不成立圖利未遂罪，固非無見，然原審未就右開 分析表增列項目確屬必要設備予以詳察，復未審究除證人甲○○顯具瑕疵之證述 外，並無其他積極證據可以證明該增加項目價格係出於被告授意而為，復引證人 甲○○之證述，再片面擷取楊勝吉之證述，遽論被告以圖利罪責，自屬不當，被 告否認該部份犯罪而提起上訴，為有理由，應由本院將原審關於被告乙○○部份 之判決撤銷，並改為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異
檢察官如不服本判決得於收受送達後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由時並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按被告當事人之人數附繕本）。被告不得上訴
書記官 賴 思 華
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日
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