臺灣高雄地方法院民事判決 108年度再易字第12號
再審原告 于智堅
再審被告 楊淑娥
訴訟代理人 陳再生
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國108年8
月29日本院108年度簡上字第124號確定判決提起再審，本院不經
言詞辯論判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1項、第2 項定有明文。查再審原告係於民國108年9月6日收受本院108 年度簡上字第124號判決（下稱原確定判決，見108年度簡上 字第124 號卷第41頁），其於108 年9 月26日以原確定判決 有民事訴訟第496 條第1 項第1 款事由提起本件再審之訴， 未逾30日不變期間，合先敘明。
貳、實體方面
一、再審原告以原確定判決有有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起再審之訴，聲請 再審意旨略以：
㈠原確定判決以再審原告歷次書狀未見、再審被告未曾抗辯之 「未繳回鑰匙」為由，逕予駁回再審原告之訴，適用法規顯 有錯誤。
㈡再審原告依本院105 年訴字第2210號民事事件於106 年2 月 21日成立之訴訟上和解（下稱系爭和解筆錄），主動返還房 屋及交付鑰匙與再審被告，再審被告須負協力義務，再審被 告惡意拒收再審原告所發拋棄占有與返還房屋（含鑰匙）之 通知，已生送達效力，再審被告構成民法第234 條之債權人 受領遲延，再審原告僅就故意或重大過失負其責任，且已生 拋棄占有與交付房屋（含鑰匙）之效力。
㈢原確定判決就再審被告所持強制執行名義即系爭和解筆錄之 性質為探知，本件租金給付，依原租賃契約所定之給付方式 及性質，應屬往取之債，縱成立系爭和解筆錄，該和解契約 應非創設新法律關係，而係認定原法律關係之效力，並不因
成立該和解契約而使租金之給付（收取）方式改變為赴償之 債，應由再審被告按月向再審原告收取租金甚明，且再審原 告曾寄發高雄地方法院郵局存證號碼000823號存證信函，請 再審被告前來收取租金，再審被告置若罔聞，濫權聲請強制 執行，縱認定該和解契約為創設新法律關係，因該和解契約 不含租金給付方式，仍係往取之債，應由再審被告來向再審 原告收取。
㈣再審原告曾寄發高雄地方法院郵局存證號碼001271號存證信 函，通知再審被告與再審原告約定點交房屋，並為拋棄占有 之預先通知，惟該存證信函經再審被告拒收，客觀上顯已置 於再審被告可瞭解內容之狀況，應已生送達效力，再審被告 故意遲延點交及收取租金，顯有權利拋棄之意思表示，即不 得持系爭和解筆錄聲請強制執行，再審被告不得請求106 年 8 月5 日後之租金，及106 年5 月5 日至同年8 月4 日之租 金新臺幣（下同）34,283元，強制執行費用15,998元亦應由 再審被告負擔。
㈤原確定判決未審究再審被告所作所為之適法性應為如何之評 價，再審被告所為之強制執行，形式上看似合法，實質上因 違反誠信原則而違法。再審原告已為拋棄占有通知，並依系 爭和解契約履行，再審被告聲請強制執行，以損害再審原告 為目的，有違誠信。為此，爰提起本件再審之訴，為先位聲 明：㈠本院108 年簡上字第124 號確定判決及第一審判決均 廢棄。㈡上廢棄部分，發回第一審。㈢再審及前審訴訟費用 均由再審被告負擔。並為備位聲明：㈠本院108 年簡上字第 124 號確定判決及第一審判決均廢棄。㈡上廢棄部分，再審 被告應賠償再審原告100,000 元並自第一審起訴狀送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審及前審 訴訟費用均由再審被告負擔。
二、民事訴訟法第502 條第2 項規定：「再審之訴顯無再審理由 者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」所謂顯無理由係指 再審原告於再審狀內主張之再審理由，無須依法調查證據， 即能斷定再審之訴為無再審理由者而言（最高法院69年度台 上字第2102號民事判決參照）。茲就本院得心證理由分述如 下：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現 尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤 、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生 法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號 民事判決參照）。原確定判決已明確載明依本院民事執行處
於106 年10月27日現場履勘結果為據，認再審原告雖預定於 106 年7 月31日自行搬遷，惟系爭房屋仍屬上鎖狀態，乃由 員警陪同鎖匠開鎖，而認鑰匙並未繳回乙節，縱再審原告對 於原確定判決就此所為事實認定、證據取捨、理由說明有所 不服，仍非前述判決意旨所稱原確定判決適用法規顯然不合 於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反之情形， 顯難認原確定判決有何適用法規顯有錯誤之可言。 ㈡按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣， 或得依債之性質或其他情形決定者外，以給付特定物為標的 者外其他之債，應於債權人之住所地為之，民法第314 條第 2 款定有明文。又民法所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般 人確信其有拘束力，人人必須遵從，而後群居生活始能維持 而言（最高法院70年度台上字第3258號民事裁判意旨參照） 。足見民法所稱習慣，尚與兩造間收取租金方式之慣行方式 ，並非必然相同，即兩造間收取租金之長久慣行，非必構成 民法所稱習慣。查本件房屋租賃契約之租金給付方式為何， 法律未另有明文規定，再審原告未舉證證明兩造就租金給付 方式有特別約定，或有何習慣或得依債之性質決定等情，則 本件租金之給付，依民法第314 條第2 款規定，自應於債權 人即再審被告之住所地為之，聲請再審意旨認本件為往取之 債等語，容有誤會。
㈢本件依再審原告出具之民事起訴狀，係依不當得利或損害賠 償之法律關係，請求再審被告應賠償120,000 元，並自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本 院107 年度雄簡字第1823號卷第3 頁）。按依民法第184 條 第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不 法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損 害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任 ，就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交 易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難 概認為侵害行為。原確定判決載明再審被告持合法之執行名 義聲請強制執行，本屬其依法可為之權利，尚無所謂違法可 言，即便再審原告認為有消滅或妨礙再審被告請求之事由發 生，亦無從認定再審被告即構成違法之侵權行為，則原確定 判決已詳述本件不構成侵權行為違法性要件之理由，自難認 有何違法之處。
㈣聲請再審意旨以寄發存證信函已生送達效力，再審被告已生 拋棄權利之法律效果，認本件強制執行因違反誠信原則而違 法等語。民法第234 條規定之「受領遲延」，必須債務人對
於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕 收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難 認已生提出給付之效力（最高法院84年度台上字第1452號民 事裁判意旨參照）。再審原告寄發存證信函請再審被告前來 收租，揆諸前揭說明，清償地已於法未合，再審原告未依民 法第二編第一章第六節第二款清償及第三款提存等相關規定 為給付，難認已依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效 力，再審被告自不構成受領遲延。退萬步言，縱認再審被告 受領遲延，亦僅為權利之不行使，不生拋棄權利之法律效果 ，再審原告仍得依提存方法以免除其債務，聲請再審意旨驟 認再審被告已拋棄權利，並據以主張不當得利或損害賠償等 語，顯屬無據。
㈤再審原告所提再審理由，經核對原確定判決內容並審閱現存 卷證資料後，無須依法調查證據，即能斷定其主張為無理由 ，揆諸前述說明，應依民事訴訟法第502 條第2 項規定，認 其所提再審之訴顯無再審理由。
三、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款之再審事由，本院於審閱現存卷證資料後，認 無須依法調查證據，即能斷定顯與上開規定之要件不符，爰 不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、依民事訴訟法第502 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
民事第五庭 審判長 法 官 李莉玲
法 官 王耀霆
法 官 呂俊杰
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
書記官 陳褘翎