臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第八О七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳峰富
蘇飛健
陳麗真
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度易字第三二一七號，中
華民國八十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八
十七年度偵字第一○四○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市○○路一六０號四樓吉米鹿國際股份有限公 司（下稱吉米鹿公司）負責人，自民國（下同）八十五年初起，以多層次傳銷方 式吸收會員販售負離子健康床墊，為促銷負離子健康床墊，竟意圖為自己不法之 所有，明知負離子健康床墊依行政院衛生署（下稱衛生署）八十三年八月十九日 衛署藥字第八三一四七七五號公告為無須申請許可證即可販售之醫療器材，竟以 吉米鹿公司向衛生署申請回函之衛生署八十五年五月十六日衛署藥字第八五０二 六二五九號之文號登載於吉米鹿公司「三光吉米鹿負離子健康床墊」之廣告上刊 登為「中華民國行政院衛生署的醫療器材許可藥字第八五０二六二五九號」，致 消費者誤以為該負離子健康床墊係經衛生署查驗許可登記之醫療器材而購買，因 認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應依證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人之 均不致有所懷疑，而得為確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘證明 尚未達此一程度，有合理之懷疑存在而無法使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照 ）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以吉米鹿公司銷售之負 離子健康床墊之廣告上登載有「中華民國行政院衛生署的醫療器材許可藥字第八 五０二六二五九號」字樣，而依規定該負離子健康床墊並不需向衛生署申請許可 證為其主要論據。訊據被告固不否認其擔任負責人之吉米鹿公司有將衛生署回函 之文號登載於該公司銷售之負離子健康床墊廣告之事實，惟堅決否認有何公訴人 所指之詐欺犯行，辯稱：廣告是美工單位做的；伊沒有看過廣告宣傳單，是總經 理直接交待業務單位做的；伊是掛名董事長，實際業務請經理人負責；廣告寫衛 生署字號，伊均不知情；伊無詐欺之意思等語。
四、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；亦即必加害者有不法取得 財物之意思，實施詐術，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上 之處分，受其損害為要件（最高法院四十六年台上字第二六０號、十九年上字第 一六九九號判例參照）。本院經查：
㈠醫療器材有等級之分，有須先申請衛生署許可，始得輸入、銷售者，亦有經公 告不須申請即可輸入、銷售者，若屬衛生署公告不須申請許可之類別，業者僅 須檢附衛生署之公告即可輸入、銷售，於應否申請許可未明之情形，民眾或業 者始有向衛生署查詢之必要等情，業據證人即衛生署藥政處科長林春惠及技士 彭國勝分別於原審到庭結證無訛，而吉米鹿公司於輸入上開健康床墊之前，曾 向衛生署提出應否申請許可之查詢之事實，除據證人即吉米鹿公司執行顧問徐 志民於原審到庭結證屬實外，並經原審向衛生署調取吉米鹿公司為輸入上開健 康床墊向該署申請是否屬列管須申請醫療器材許可證範圍之申請案卷查明無訛 ，堪認被告或吉米鹿公司於提出許可證申請時，對於上開健康床墊無須申請許 可證，尚不知情。
㈡吉米鹿公司於輸入本件健康床墊前，曾於八十五年四月二十九日向衛生署提出 醫療器材許可證之查核申請書，衛生署第一次答覆吉米鹿公司之八十五年五月 十六日衛署藥字第 85026259 號簡便行文表「審查結果」欄上並未註記任何文 字，而說明欄第二項則載有「有效期限貳年」等字，使該簡便行文表於客觀上 產生衛生署已為核准之形式，嗣後衛生署承辦人員發現內部作業疏失而將該簡 便行文表索回，重新於「審查結果」欄註記「本產品依本署八十三年八月十九 日衛署藥字第 83047750 號公告為無須申請許可證之醫療器材，並應依公告規 定辦理」等語（按該健康床墊因與該公告產品之規格不符，衛生署依二者同屬 電位治療器及效能相同，乃比照該公告辦理，此可由衛生署之簽呈及彭國勝、 林春惠之証言可知）後交付吉米鹿公司之事實，業經證人彭國勝於原審到庭結 證稱：簡便行文表一式三份，先向上級簽一份，簽給上面看，審查結果空白， 等簽下來，我再將審查結果寫上去，給課長看，課長沒有更改，我再謄另二份 ，我寫好審查結果後就出差，等我回來發現是空白的，代理人還沒有謄，就寄 出去，我就打電話請吉米鹿公司拿回來將審查結果加上去等語（見原審八十七 年十二月三日審判筆錄）屬實，並有上開衛生署審查結果欄為空白之簡便行文 表影本在卷可稽，核與證人徐志民於原審到庭供證：衛生署簡便行文表下來， 有效時間二年，是衛生署答覆我們的文，底下業務員，不知法律問題，以為文 下來是核准，文下來之前，我們沒賣，簡便行文表第一張是沒有寫右上角的字 ，衛生署收回去原本，寫完字，又給我們這份有寫右上角的字的行文表，企畫 人員以為有效時間二年是核准，我也認為不為過等語相符，足認吉米鹿公司將 上開簡便行文表文號登載於健康床墊廣告，係因衛生署之作業疏失使該公司誤 認該簡便行文表即為衛生署之核准文件所致，可認被告所辯伊無詐欺犯意等語 應堪採信。
㈢吉米鹿公司上開健康床墊之消費者均係吉米鹿公司之多層次傳銷（直銷）會員 ，而加入成為該公司會員前，均需先參加該公司之產品說明及教育訓練課程之
情，除經被告狀陳在卷外，並經該公司會員虎敏輝於偵查時証稱：參加會員前 先上課，我沒有感覺受騙等語（見偵查卷第三十二頁）無訛，堪認並無不特定 之消費者因吉米鹿公司之廣告陷於錯誤而交付財物之情事，與刑法上詐欺取財 罪之須有被害人因行為人施行詐術之行為陷於錯誤而交付財物之構成要件有間 ；參以吉米鹿公司於收到衛生署收回後重新發交之簡便行文表後，已於該公司 之事業月刊改註記為「中華民國行政院衛生署藥字第 85026259 號核定為電位 治療器」，且係於移送單位法務部調查局臺北市調查處進行本件調查前即已更 改之事實，有被告提出之三光吉米鹿八十六年八月、十月及十二月號事業月刊 三本附卷足憑，衡諸情理吉米鹿公司上述更正既非因規避調查單位之調查，倘 吉米鹿公司有以衛生署之簡便行文表文號佯充衛生署核准文號而欺騙不特定消 費者之犯意，豈有於收到訂正後之函文後即於該公司事業月刊更正註記之理， 是益可佐證被告所辯伊無詐欺犯意，應堪採信。 ㈣綜上所述，吉米鹿公司於上開健康床墊之廣告上，將前揭衛生署簡便行文表之 文號登載為「中華民國行政院衛生署的醫療器材許可藥字第八五０二六二五九 號」之行為，既非出於詐欺消費者之犯意，與詐欺取財罪之構成要件即屬有間 。況上開健康床墊既無需申請許可即可販賣，則縱有多餘之印上「許可」字樣 ，本質上亦無不同；此與未經許可不得販賣而故意印上「許可」字樣以欺罔消 費者來販賣之情形，容有不同。且退步言之，本案被告係吉米鹿公司之負責人 ，本案廣告係由總經理指示企劃科製作，再交由總經理過目，被告並不知情亦 未參與等情，迭經證人即前吉米鹿公司企劃科課長陳文順、執行顧問徐志民於 原審審理中分別結證：「（問：對於吉米鹿健康床墊廣告有何意見？答稱：） 是我這個部門製作出去的，內容是總經理三須磨晶彥拿到衛生署簡便行文表後 指示我這麼做的，是總經理指示我將這字號放在文宣裏，且要將日本及臺灣核 准文號放在床墊底下」等語（見原審八十七年十月十五日審判筆錄）及：「我 到吉米鹿任執行顧問，主要是幫董事長看一些比較重要文件、案子、業務，總 經理給董事長的案子是我再看，看後我要向董事長報告；（問：誰決定在文宣 及說明書上寫文號進去？答稱：）總經理三須磨晶彥；我沒看過這些資料。」 等語屬實（見原審八十七年十一月十七日審判筆錄），堪認被告所辯伊未看過 廣告單，伊不知情等語，尚堪採信；從而益證被告所辯伊無詐欺犯意等語，應 堪採信，公訴人所提出之證據尚難證明被告涉有詐欺取財之犯行，此外復查無 其他積極證據足資證明被有何詐欺取財之犯行。五、從而，原審以不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，而為其無罪之諭知 ，即核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告犯罪而指摘原判決，尚難認為有 理由，應予駁回。
六、本件被告既經判決無罪，則臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦之八十八年度偵字 第二六三二號、第九八五四號另案，與本件即不生裁判上一罪關係，自無由併辦 ，均應退回該管檢察官另為適法之偵處，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧倪 淑 貞
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日