臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度重訴字第3號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林煜祥
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳思紐律師
被 告 姜孟甫
上 一 人
選任辯護人 魏志勝律師
被 告 廖威智
上 一 人
選任辯護人 周復興律師
參 與 人 陳囿富
陳柏翔
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第20563 號）及移送併案審理（110 年度偵字第6553號）
，經本院依職權裁定命上列參與人參與沒收程序，本院判決如下
：
主 文
廖威智共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年；又共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月；又共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑捌年。
姜孟甫共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。林煜祥共同製造第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號13、57（A39-2 ）、68所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號8 、17、23、25、33（A20-3 、A20-4 ）、34、44、47、49、53之物均沒收；又共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號40、45、46、50所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號9 、10、16、22、26至30、32、33（A20-2 ）、36至39、41至43、56、59、60、67、69至72、74至76所示之物均沒收；又共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1 、3 、5 至7 、12、14、15、20、51、58所示之物均沒收；又持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號87所示之物沒收銷燬之。不得易
科罰金部分應執行有期徒刑柒年拾月。
姜孟甫被訴製造第二級毒品二甲基色胺、製造第三級毒品部分，均無罪。
姜孟甫被訴持有第二級毒品部分公訴不受理，扣案如附表編號80所示之物沒收銷燬之。
扣案之現金新臺幣壹仟零伍拾萬元不予沒收。
事 實
一、廖威智、姜孟甫（綽號阿國）、林煜祥均明知（假）麻黃 （【Pseudo】ephedrine ）屬毒品先驅原料及第四級毒品， 甲基安非他命則為第二級毒品，未經許可，均不得製造、持 有，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由 廖威智於民國107 年間某日起，邀集姜孟甫提供技術，廖威 智提供資金，並自107 年9 月15日起承租臺中市○○區○○ 段000 地號之工廠（門牌為臺中市○○區○○路00號），嗣 自107 年11月30日起改由林煜祥以其名義承租，欲先自感冒 藥丸溶液中提煉（假）麻黃，再進而自（假）麻黃加入 試劑後加熱反應以製造液態甲基安非他命、純化結晶，製造 第二級毒品甲基安非他命，並即著手從姜孟甫自不詳處所取 得之感冒藥丸溶液中提煉（假）麻黃，並於不詳時間成功 提煉（假）麻黃，並進而接續以前述分工方式及製造方法 製造出數量不詳之第二級毒品甲基安非他命既遂。惟因製造 之質、量均未如預期，無法到得以對外販售並回本之程度， 致廖威智、林煜祥對於姜孟甫是否有完整提供技術有所質疑 ，姜孟甫自108 年6 月某日後即未繼續參與廖威智、林煜祥 於前開工廠內製造毒品之行為。
二、廖威智、林煜祥亦明知二甲基色胺（Dimethyltryptamine、 DMT ）屬第二級毒品，不得製造、持有，在前述製造第二級 毒品甲基安非他命成效不佳後，又萌生以製造二甲基色胺之 意，而基於製造第二級毒品二甲基色胺之犯意聯絡，由廖威 智提供資金，再由林煜祥於上述工廠內操作，先由林煜祥在 苗栗山區向不詳真實姓名年籍之成年人購得相思樹皮粉末， 而自109 年6 月間某日起，以相思樹皮粉末為原料，以反覆 加熱並加入化學原料等步驟，製造得數量不詳之第二級毒品 二甲基色胺。
三、廖威智、林煜祥明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath inone 、Mephedrone、4-MMC ，俗稱「喵喵」）、甲基-N , N-二甲基卡西酮（Methyl-N ,N-Dimethylcathinone ）均為 第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖販賣，而 基於持有第三級毒品之犯意聯絡，自109 年6 月某日起，由 林煜祥以不詳來源購得如附表編號1 、3 、12、15所示之4-
甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N-二甲基卡西酮之粉末（下稱卡 西酮粉末，無證據證明林煜祥或廖威智對於該粉末混合有同 級但不同種類之毒品一事已有認知），復購買草莓飲品等粉 末後，將該卡西酮粉末摻入草莓飲品等粉末，分裝為附表編 號14、20所示之天蠍座咖啡包、小米咖啡包（下合稱毒咖啡 包），而持有前開第三級毒品。
四、林煜祥明知大麻為第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有 第二級毒品大麻之犯意，為供自己持有，而自109 年7 、8 月間某日，向不詳之成年人購入第二級毒品大麻2 包（合計 淨重1.68公克，驗餘淨重1.66公克，空包裝總重2.44公克） 而持有之。
五、嗣為警於109 年10月8 日8 時許，於林煜祥位於臺中市北屯 區之住處搜索，扣得林煜祥持有如附表編號83至87所示之物 ，及廖威智持有如附表編號88所示之物；於姜孟甫位於高雄 市小港區之住處扣得如附表編號77至82所示之物及現金新臺 幣（下同）1050萬元等物；於臺中市神岡區前開工廠內扣得 如附表編號1 至76所示之物，始悉上情。
六、案經海洋委員會海巡署偵防分署高雄查緝隊及高雄市政府警 察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、檢察官以扣案之現金1050萬元為製毒資金，係製造毒品犯罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、第3 項之 規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。第三人陳柏翔 、陳囿富則表示扣案之1050萬元為渠等所有，僅係於扣押前 暫時交予被告姜孟甫，是本案沒收事項可能涉及第三人陳柏 翔、陳囿富之財產，本院為保障第三人陳柏翔、陳囿富對於 沒收事項之程序主體地位，裁定命參與沒收程序，合先敘明 。
二、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查被告及辯護人於本院 行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證
據能力（見院一卷第237 頁），檢察官則於審判程序中同意 有證據能力（見院一卷第393 頁），且迄於言詞辯論終結前 均未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法 或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上 開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部 分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：有罪部分
一、認定犯罪事實之理由
訊據被告林煜祥、廖威智雖表示對於上開犯罪事實均認罪， 惟被告廖威智、林煜祥均辯稱：與姜孟甫合作「抽素」即製 造（假）麻黃，但只是代工，而且沒有成功；被告林煜祥 另辯稱：有著手製造二甲基色胺，但沒有做成功；毒咖啡包 是買現成毒品加入草莓粉或咖啡粉後包裝，裡面的卡西酮粉 末不是我們製造出來的；訊據被告姜孟甫則坦承有於著手製 造第四級毒品（假）麻黃之事實，惟否認有何製造第二級 毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：製造（假）麻黃只是要 代工，而且沒有成功云云。就認定被告各有上開犯罪事實之 理由分述如下：
㈠ 被告3人製造第二級毒品甲基安非他命既遂部分 1.被告3 人有自107 年11月至108 年6 月間，在位於臺中市○ ○區○○路00號之工廠內，由被告姜孟甫提供自不詳管道取 得之感冒藥丸溶液及技術，被告廖威智提供資金、器材，被 告林煜祥則實際於工廠中操作，著手並欲利用感冒藥丸溶液 中提煉第四級毒品（假）麻黃等情，均據被告3 人坦承不 諱，並有108 年4 月1 日、18日、24日、108 年6 月24日通 訊監察譯文（見偵一卷第449 至451 頁）可資佐證，此部分 之事實首堪認定。
2.就被告3 人此部分之行為，本即係出自製造第二級毒品甲基 安非他命之犯意所為，此業據被告廖威智於本院審理中以證 人身分證稱：我認為姜孟甫有能力，我希望要做出安非他命 （按：應指甲基安非他命，下同），我知道抽素出來的麻黃 可以變成安非他命…，姜孟甫跟我講他屏東的朋友有東西 ，我認知是等到姜孟甫屏東的朋友提供原料做成功之後，姜 孟甫就可以還錢，所以我才借他錢，他說如果抽素成功，他 可以馬上還我錢，我個人認知「抽素」就是要做安非他命， 我不知道抽素是什麼，但是我知道新聞都有在報感冒藥丸可 以提煉出來安非他命等情明確（見院一卷第398 、399 、40 9 、410 頁），而被告林煜祥雖於本院審理中以證人身分證 稱：我們製作的時候是單純要製作麻黃，麻黃是幫人家
代工的（見院一卷第427 頁），然被告林煜祥隨即稱：「（ 問：法官也有問你甲基安非他命製作是否要從感冒藥丸提煉 成麻黃，你說對，你從提出假麻黃這邊出來之後，是否 你們目的就是要製作甲基安非他命？）這個我真的不知道」 （見院一卷第428 頁），本院審酌被告廖威智為出資之人， 對於投注資金是為取得何種成品有決定之權，自應較為清楚 ，而被告林煜祥係實際操作之人，然於製毒計畫進行之初， 對於終極之目標為何未必清楚，被告廖威智表示目的即係要 製造甲基安非他命一事，應屬可信。佐以本件除於工廠內扣 得檢出磷成分之深紅色粉末2 瓶（證物編號A20-3 、A20-4 ）、檢出碘成分之灰色顆粒2 瓶（證物A20-5 、A20-6 ）， 以及濾紙（附表編號53）等物，若被告等人僅係為「抽素」 即製造（假）麻黃，自無庸準備磷、碘等物品，是被告廖 威智所稱係以製造甲基安非他命為目的一事，應與事實相符 。又被告等人辯稱當時是被告姜孟甫向他人取得感冒藥溶液 而代工萃取麻黃，查被告廖威智與林煜祥曾於108 年4 月 24日於電話中談及「阿國也跟我拿錢，他現在變成我們養他 」、「一年多的時間給你了，丟進去也丟2 、3 百了」、「 2 百9 能賣多少賣17萬而已！2 、3 百只有17萬回來這種生 意鬼要做？」（見偵一卷第19、21頁），而抱怨被告姜孟甫 拿取資金但未能回本。以渠等於電話中所述內容可知，被告 廖威智投入之資金應有2 、3 百萬元之多；以「2 百9 能賣 多少17萬而已，2 、3 百只有17萬回來這種生意鬼要做？」 ，可知被告廖威智對於投入資金後能否回本甚是在意，且其 於投入2 、3 百萬元資金之時並未預期僅能回收17萬元，又 該17萬元係能將某物銷出後方能得到之獲利，均與由被告姜 孟甫接受他人委託並取得原料而單純萃取毒品後獲利有別； 亦可見被告廖威智已提供高達2 、3 百萬元之資金予被告姜 孟甫，被告廖威智主觀上應相信被告姜孟甫具有製造其所欲 製造之毒品之技術，而被告姜孟甫自承其有製造第二級毒品 前科，益證被告3人應係以被告廖威智提供資金、被告姜孟 甫提供符合被告廖威智所需製造毒品之技術、被告林煜祥實 際操作之方式分工無疑。
3.再者，扣案之證物編號A8之黃色結晶及證物編號A31-2 之透 明液體等物，均已檢出第四級毒品（假）麻黃，此有內政 部警政署刑事警察局109 年1 月11日刑鑑字第1098019493號 鑑定書在卷可憑（偵三卷第47至57頁），又對照上開檢出（ 假）麻黃之物，證物編號A8之黃色結晶係在白色塑膠桶內 （偵一卷第154 頁編號A8相片），證物編號31-2係在雙耳金 屬鍋內採得（偵一卷第158 頁編號A31 相片），而紙箱（證
物編號A16 ）內之淡黃色圓形藥錠（證物編號A16-5 ）檢出 純度約26% 之假麻黃，據被告林煜祥於本院審理中以證人 身分證稱：黃色的圓形藥錠是感冒藥，是因為偏頭痛有時候 要吃那個，是我自己去買的（院一卷第440 頁），證物編號 A8、A31-2 之（假）麻黃之型態顯然異於一般使用之感冒 藥，純度亦不相同，足認證物編號A8、31-2之（假）麻黃 已係製造第四級毒品既遂之產品。被告林煜祥雖以證人身分 證稱：現場扣到的假麻黃應該是我們幫人家抽素的時候殘 留下來的，我們都沒有抽取成功，也都沒有洗器具，我不知 道為什麼會殘留這些成分（院一卷第439 頁），然若被告3 人製造毒品之犯行於「抽素」階段即因無法順利製出（假） 麻黃成品而告失敗，衡情自無可能仍將製造毒品之證據留 在工廠中，徒增遭查獲之風險，被告林煜祥上開證述已難採 信，且與前開驗出（假）麻黃之客觀證據矛盾，難以採為 有利被告認定之依據。被告林煜祥、姜孟甫萃取（假）麻黃 ，但萃取並未成功云云，要難採信。
4.況扣案之黑褐色物質（證物編號A39-2 ）檢出微量第二級毒 品甲基安非他命，淡黃色晶體（證物編號A50 ）亦檢出第二 級毒品甲基安非他命（另扣得作為潤洗液之深褐色液體【證 物編號A11-3 】亦檢出第二級毒品甲基安非他命），此有前 開內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，堪信被告非但已著 手利用所製造之（假）麻黃製造第二級毒品甲基安非他命 ，亦成功利用前述之製造方法，改變（假）麻黃之化學結 構成為第二級毒品甲基安非他命。被告林煜祥於本院審理中 雖以證人身分證稱：現場物品檢出甲基安非他命成分是因為 我之前有在裡面吸食安非他命，我用完就放在一個杯子那邊 ，所以安非他命成分應該是從那裏萃取出來的（院一卷第44 0 頁），然證物編號A39-2 之黑褐色固體係在大桶子中查獲 ，證物編號A50 更係淡黃色晶體，雖均僅檢出微量即純度未 達1%之甲基安非他命，然其型態、純度均非一般非法流通之 甲基安非他命，更難認可能係施用所剩餘。該等甲基安非他 命應係被告3人利用製造出之（假）麻黃所製造，應堪認 定。
5.而有關第二級毒品甲基安非他命之製造，其既、未遂之判斷 標準，若行為人於產製過程中，經異構化階段，若已產生含 甲基安非他命成分之物，縱富含雜質、純度不佳，因已處於 隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認 製造第二級毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅 係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便 施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他
命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品 之擴散，達到刑罰之一般預防功能。扣押證物編號A39-2 、 A50 之物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完 成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既 遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販 賣）無涉。綜上，被告3 人已製造出甲基安非他命，其該部 分之犯行已臻明確。被告及辯護人主張為製造第四級毒品未 遂部分，與前開證據不符，自難採信。
㈡ 被告林煜祥、廖威智製造二甲基色胺部分
被告林煜祥、廖威智均對於由被告廖威智提供資金、被告林 煜祥購入相思樹皮粉末後著手提煉製造二甲基色胺等情坦承 不諱，並有扣案之丙酮、鹽酸、氫氧化鈉、Fumaric Acid等 可資佐證。而就被告林煜祥、廖威智製造二甲基色胺是否已 達既遂階段乙情，查扣得之褐色液體（證物編號A29 、A32 、A24 、A28-1 、A28-2 、A28-3 、A28-4 ）中，均檢出第 二級毒品二甲基色胺成分，足認被告林煜祥、廖威智確已以 相思樹粉末製造出第二級毒品二甲基色胺既遂。被告林煜祥 辯稱並未製造成功，及被告廖威智之辯護人主張未扣得Fuma ric Acid故無從製出二甲基色胺云云，均與事實不符，不足 以為有利被告之認定。
㈢ 被告林煜祥、廖威智意圖販賣而持有毒咖啡包部分 被告林煜祥、廖威智為對外販售，由被告廖威智提供資金， 被告林煜祥購得卡西酮粉末、分裝機、空包裝袋、草莓飲料 粉等物後，將上開卡西酮之粉末與飲料粉混合並分裝為不同 之包裝等情，業據被告林煜祥、廖威智坦承不諱，並有扣案 之粉紅色上有狗圖案之空咖啡包2 束（附表編號5 ）、黑/ 藍色上有「天蠍座」字樣之空咖啡包1 批（附表編號6 ）、 封裝機1 部（附表編號7 ）、散裝之前開「天蠍座」包裝咖 啡包285 包與藍/ 粉紅包裝之咖啡包9 包（附表編號20）可 資佐證，經扣得該天蠍座包裝之咖啡包經隨機抽取鑑定，均 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基- N ,N -二甲基卡 西酮成分；藍/ 粉紅包裝之咖啡包經隨機抽取鑑定，亦檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基- N ,N -二甲基卡 西酮成分，此均有內政部警政署刑事警察局前開鑑定書在卷 可查。又被告林煜祥、廖威智於109 年6 月22日以電話聯絡 時，曾提及「頭一次配合，人家也不知道我們的東西好壞」 、「對阿，我們自己要先試呀，我們自己就試不過，你還要 拿給別人試，是要怎麼試，他那個也是小米的嗎？」等情， 亦經被告林煜祥自承：這通譯文中的內容是我跟廖威智在討 論試喝的事情（偵一卷第342 頁），足認被告林煜祥、廖威
智係為對外銷售而分裝上開含有第三級毒品卡西酮粉末之毒 咖啡包，是被告林煜祥、廖威此部分之犯行亦堪認定。 ㈣ 被告林煜祥持有大麻
此部分經被告林煜祥坦承不諱，並有扣案之菸草1 包可資證 明，而扣案之煙草亦檢出第二級毒品大麻成分（驗餘淨重1. 66公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年1 月11 日調科壹字第11023000080 號函在卷可參（偵三卷第31頁） ，此部分之事實自堪認定。
㈤ 綜上所述，被告3 人各有事實欄所載之犯行，本件事證明確 ，應依法論罪科刑。又本件既已足認定被告3 人製造第二級 毒品甲基安非他命之行為確屬既遂，自無必要就被告姜孟甫 之辯護人所主張係屬製造第四級毒品之障礙未遂或不能未遂 乙節再加論述，附此敘明。
二、論罪
㈠ 毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正部分條文，並於同 年7 月15日施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後之規定則為：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，而提高法定 刑有期徒刑之下限及罰金刑之上限，經比較新、舊法之結果 ，修正後之規定並無較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正 後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」。核修正後之規定，係將修正前之「 偵查及審判中均自白」文字改為「偵查及歷次審判中均自白 」，故修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定 必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行，增加修正前所 無之適用要件，於量刑適用上，自以修正前之規定對被告較 為有利。
3.被告3 人就事實一之製造第二級毒品行為，係在毒品危害防 制條例修正前所為；就被告林煜祥、廖威智就事實二之製造 第二級毒品行為，則無證據證明延續至109 年7 月15日即修 正之毒品危害防制條例施行後，故此部分犯行各應依刑法第 2 條第1 項之規定為新舊法比較，且因比較後，修法後之規 定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，就被告所犯如事實一、二之罪，均應適用修正前毒品危害 防制條例之相關規定予以論處。就事實三、四部分，被告廖
威智、林煜祥意圖販賣而持有第三級毒品之持有行為，及被 告林煜祥持有第二級毒品大麻之行為，均至109 年10月8 日 方因為警查獲而終止，是無行為時及裁判時法不同而需新舊 法比較之必要，附此敘明。
㈡ 按甲基安非他命、二甲基色胺均為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所規定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮及甲 基- N ,N -二甲基卡西酮則為同項第3 款所規定之第三級毒 品；再按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係銷 售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始 為販售行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為 警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為， 自難認已著手試行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪 。查被告林煜祥、廖威智雖係為銷售營利而購買卡西酮粉末 ，惟尚無證據認渠等已有對外銷售或向外行銷等行為，是自 無從論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告林煜祥、姜孟甫 、廖威智就事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項製造第二級毒品罪；被告林煜祥、廖威智就事實 二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造 第二級毒品罪；被告林煜祥、廖威智就事實三所為，係犯毒 品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪 ；被告林煜祥就事實四所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第2 項持有第二級毒品罪。被告3 人就事實一，及被告林煜 祥、廖威智就事實二、三，各有犯意聯絡及行為分擔，各應 論以共同正犯。被告3 人製造第四級毒品（假）麻黃及持 有第二級毒品甲基安非他命之行為，均為製造第二級毒品之 行為所吸收；被告林煜祥、廖威智製造二甲基色胺進而持有 ，其持有第二級毒品之低度行為為製造第二級毒品之高度行 為吸收；被告林煜祥、廖威智持有純質淨重20公克以上第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基- N ,N -二甲基卡西酮之低 度行為亦為意圖販賣而持有該等第三級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告3 人製造甲基安非他命之各舉動，及 被告林煜祥、廖威智製造二甲基色胺之各舉動，各係基於同 一製造毒品犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之一罪。被告林煜 祥、廖威智所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。至檢察官移送併案審理部分（110 年度偵字第6553號 ），因與起訴部分為同一事實，本院自應予以審理。 ㈢ 就事實三部分，公訴意旨雖認被告涉犯製造第三級毒品罪嫌
，此部分亦據被告林煜祥、廖威智自白，惟被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定 有明文。又刑事法上所謂製造行為，指利用各種原、物料予 以加工，製作成特定目的之產品。由原、物料製造成毒品之 成品，有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，製造毒品 行為雖不以此為限，惟仍應指為製造毒品之目的，而於原、 物料施以人為加工改製，或將劣質毒品加工提高其純度、將 液態毒品加工成固態、將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑 量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，方足成立製造毒 品罪。查被告林煜祥雖於偵查中坦承該卡西酮粉末係其所製 造（偵一卷第340 頁），然其所供稱之製造過程（偵一卷第 29頁）敘及使用相思樹皮粉末，該等過程應係製造二甲基色 胺之步驟，復參以被告林煜祥於偵訊中供稱「（問：你今天 在警局說，警方所搜獲的卡西酮、卡西酮毒品咖啡包294 包 ，是你自己在中車路52號製作的，與相思樹皮那部分有無關 係？）有啊！就是相思樹皮做出來的」（偵一卷第458 頁） ，堪認被告林煜祥並未敘述其係如何製造4-甲基甲基卡西酮 及甲基- N ,N -二甲基卡西酮等毒品，反就二甲基色胺與卡 西酮粉末有所混淆，被告廖威智亦從未具體說明其等如何製 造4-甲基甲基卡西酮及甲基- N ,N -二甲基卡西酮等毒品， 被告廖威智於審理中亦僅概括表示對於製造第三級毒品之犯 行認罪，此外，並無其他事證足以佐證被告廖威智、林煜祥 之自白，且除將卡西酮粉末混合於飲料粉末並加以包裝外， 無證據證明被告廖威智、林煜祥有何對原、物料予以加工改 製之行為，自難認該等毒咖啡包內之毒品係被告所製造，是 此部分應僅能論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟因二者 之基本社會事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條。而雖有扣 案之毒咖啡包內有4-甲基甲基卡西酮及甲基- N ,N -二甲基 卡西酮2 種不同之毒品，然該等毒品均為卡西酮類之第三級 毒品，且被告林煜祥、廖威智係購買現成之卡西酮粉末後分 裝，卷內亦無證據足認被告2 人對於該卡西酮粉末內已混合 二種以上之毒品，自難適用毒品危害防制條例第9 條第3 項 之規定加重其刑，附此敘明。
㈣ 刑之加重減輕
1.就事實一部分，按修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過 ，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵 查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白
」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事 實之謂；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要， 即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又 訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後 ，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌 疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利 之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第10 0 條之2 規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑 ，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，倘認被告於嗣 後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之 平，亦與法律規範目的齟齬。故而，就所犯毒品之罪，在承 辦員警、檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀 況，雖僅於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符 合該條項規定之規範目的（最高法院105 年度台上字第1565 號判決意旨參照）。查檢察官於偵查中並未訊問及製造第二 級毒品甲基安非他命之事實，而僅就製造第四級毒品（假） 麻黃未遂之事訊問被告，被告林煜祥、廖威智（分別見偵 一卷第341 頁、偵二卷第54頁）、姜孟甫於偵查中均坦承製 造第四級毒品未遂之犯行，被告林煜祥、廖威智於審判中更 已就製造第二級毒品甲基安非他命之犯行表示認罪（被告姜 孟甫則否認之），揆諸前開說明，應認就被告林煜祥、廖威 智有無就製造第二級毒品甲基安非他命部分偵查中自白之認 定應屬於前開特別狀況，而仍依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑。
2.就事實二部分，毒品危害防制條例第17條第2 項所謂之自白 者減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告林煜 祥、廖威智均於偵查中自承以相思樹皮製造迷幻藥之犯行（ 偵一卷第27頁、偵二卷第39頁），被告林煜祥於審判中雖主 張製造二甲基色胺並未成功，然於偵查及審判中均坦認著手 製造二甲基色胺之事實，且扣案之二甲基色胺純度不到1%， 故被告林煜祥未對已成功製得二甲基色胺乙情有所認識，亦 屬合理，故就此部分仍認被告林煜祥、廖威智於偵查中均自 白，而依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕
其刑。
3.事實三部分，被告林煜祥、廖威智已於偵查及審判中自白欲 販賣而持有含第三級毒品之咖啡包等事實，雖對於法律之評 價與檢察官起訴之罪名不同，仍屬對於犯罪主要事實之肯定 供述，合於現行毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應 依該規定減輕其刑。
4.被告姜孟甫前因製造毒品罪，經本院以100 年度訴字第161 號判處有期徒刑5 年，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度 上訴字第1902號判決駁回上訴及最高法院以102 年度台上字 第3129號判決駁回上訴而確定；其另因公共危險、施用毒品 、過失傷害等罪，分別經本院以102 年度交簡字第2957號、 102 年度簡字第4169號、103 年度交簡字第1126號判處有期 徒刑3 月、2 月、4 月確定，上開各罪所處之刑經定應執行 刑為有期徒刑5 年6 月，於106 年9 月21日假釋付保護管束 出監（縮刑期滿日為107 年11月6 日）。本院審酌被告姜孟 甫製造第二級毒品之起訖日雖不明，惟至少於108 年4 月、 6 月間均有製造毒品之行為（前述通訊監察譯文參照），而 係於前開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之刑之罪，且前開執行完畢之刑已包括製造毒品罪，本 次又係製造毒品，顯見被告姜孟甫對於刑罰之適應力薄弱， 亦無依累犯加重將致過苛之虞，爰依刑法第47條第1 項之規 定就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（本刑無期徒刑部分不 得加重）。
三、科刑
爰審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用會造成心 理及生理之依賴性、成癮性，使用者可能出現妄想型思覺失 調症，並會伴有自殘、暴力攻擊行為等，故一旦甲基安非他 命流通於市面，將戕害國人身心健康，並危害社會治安，被 告3 人竟為圖利益而以前開方式、分工製造甲基安非他命， 而二甲基色胺為強效迷幻藥，會造成施用者之幻覺及精神病 ，亦屬政府嚴厲查禁之第二級毒品，被告廖威智、林煜祥於 製造甲基安非他命成果不如預期後，竟轉而製造二甲基色胺 ，更見被告2 人以散布毒害謀取暴利之決心，被告廖威智、 林煜祥又意圖販售而購買卡西酮粉末分裝為毒咖啡包，以此 與一般飲品相仿之包裝，容易降低使用者之警覺心，甚至可 能使人在不知情之情形下誤飲第三級毒品，被告林煜祥另為 供己施用而持有第二級毒品大麻，其行為均有不當；及考量 被告姜孟甫坦承著手製造（假）麻黃之犯行，被告廖威智 、林煜祥坦承大部分之犯行之犯後態度，被告3 人雖製造甲 基安非他命既遂，被告廖威智、林煜祥亦製造二甲基色胺既
遂，然所產出毒品之質量均與一般可於黑市販售之情形有別 ，及本件經查獲之卡西酮咖啡包數量、大麻數量，被告之教 育程度、家庭狀況等情，分別量處主文所示之刑（被告林煜 祥、廖威智所犯製造第二級毒品罪所處之刑，係依製造第二 級毒品甲基安非他命、二甲基色胺之順序諭知），另就被告 林煜祥持有第二級毒品之犯行諭知易科罰金之折算質準；並 就被告廖威智所犯、林煜祥所犯不得易科罰金部分，考量各 罪之性質均為製造或意圖販賣而持有毒品，均出於使毒品流 通以賺取暴利之犯罪計畫，以及各罪相隔時間等情狀，分別 定應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠ 1050萬元部分
1.按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1 項聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程 序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異 議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與 人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收 之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實 與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認