臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第222號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳素芳
義務辯護人 邱麗妃律師
被 告 林智為
選任辯護人 趙禹任律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第8011號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號一至三「主文」欄所示之刑及沒收；有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年肆月。乙○○無罪。
事 實
一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表一犯罪經過欄所 示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林武吉。二、丁○○基於未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯 意，於民國109 年3 月間之某日，在高雄市某不詳地點，向 真實姓名年籍不詳綽號「小宇」之成年人購得如附表二編號 一、二所示槍、彈後，將之藏放於高雄市○○區○○路00巷 00號內，以此方式持有前述槍、彈至109 年4 月8 日13時15 分為警查獲止。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、依司法院「刑事判決精簡原則」，證據能力部分因當事人均 同意有證據能力（院卷第79頁），得不予說明。二、被告丁○○如事實一所示販賣第二級毒品之犯行，業據其坦 承在卷（偵卷第158-159 頁；本院卷第323 頁），核與證人 （即購毒者）林武吉於偵訊中證述內容相符（偵卷第17-19 頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第8-14 、34-40 頁；偵卷第163-166 頁），足認被告丁○○前述任
意性自白與事實相符，是被告丁○○前述販賣第二級毒品犯 行事證明確，應依法論科。
三、訊據被告丁○○固坦承持有附表二編號一、二所示槍、彈， 及持有具殺傷力之子彈部分等事實，惟矢口否認有何持有具 殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：附表二編號一、二所示槍、 彈，係同時向綽號「小宇」之成年人一起購入，但不知附表 二編號一所示手槍具有殺傷力，購入時係作為裝飾之鑰匙圈 使用，且該改造手槍未以試射法鑑定，無從確定是否具有殺 傷力云云。是本件之爭點厥為：
（一）前述改造手槍是否具有殺傷力？（二）被告丁○○持 有前述改造手槍時，是否知悉前述改造手槍具有殺傷力？四、經查：
（一）被告丁○○於109 年3 月間之某日，在高雄市某不詳地點 ，向真實姓名年籍不詳綽號「小宇」之成年人購得如附表 二編號一、二所示槍、彈，並將之藏放於高雄市○○區○ ○路00巷00號內，迄109 年4 月8 日13時15分為警查獲止 ，且知悉附表二編號二所示子彈具有殺傷力等情，業據被 告丁○○坦承在卷（院卷第77、360-361 頁），並有本院 就員警搜索過程錄影光碟實施勘驗之勘驗筆錄、內政部警 政署刑事警察局109 年6 月22日刑鑑字第1090048284號鑑 定書、110 年6 月15日刑鑑字第1100041278號函在卷可稽 （偵卷第191-196 頁；院卷第239 、269-287 頁），此情 應堪認定。
（二）前述改造手槍具有殺傷力
1.按槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法（即實際 試射）為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經 實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可 用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑 定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得以未經實彈射 擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院109 年度台 上字第1933號刑事判決參照）。
2.前述改造手槍，經具槍枝殺傷力鑑定專業之內政部警政署 刑事警察局，依檢視法、性能檢驗法實際操作檢測，認該 手槍係非制式手搶，由仿轉輪手槍外型製造之槍枝，組裝 已貫通之金屬槍管、金屬轉輪彈倉而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑 事警察局109 年6 月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書在 卷可稽（偵卷第191-196 頁）。觀諸前述鑑定書記載之鑑 定過程，並無鑑定顯然未盡確實或欠缺完備之情事，揆諸 前述判決意旨，自難僅以前述改造手槍未經實彈射擊鑑測
為由，遽認其鑑定結果不可採信。是附表二編號一所示改 造手槍之擊發功能正常、可供擊發適用子彈而具殺傷力一 情，應堪認定。
（三）被告丁○○知悉前述改造手槍具有殺傷力 1.附表二編號一、二所示槍、彈，係由被告丁○○同時向綽 號「小宇」之成年人購入而持有，附表二編號二所示子彈 經鑑定具有殺傷力，且被告丁○○知悉附表二編號二所示 子彈具有殺傷力等情，業據被告丁○○供述明確，核與證 人（即共同被告）乙○○於偵訊時證述：附表二編號一、 二所示槍、彈均為被告丁○○所有等語相符（偵卷第32頁 ），並經本院勘驗員警於搜索過程中攝錄之影音檔案確認 無誤（院卷第269-281 頁），復有內政部警政署刑事警察 局109 年6 月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書、110 年 6 月15日刑鑑字第1100041278號函在卷可佐（偵卷第191- 196 頁；院卷第239 頁），此情應堪認定。衡諸常情，前 述改造手槍係與具有殺傷力之非制式子彈一同購入，且被 告丁○○自承購入時知悉前述非制式子彈具有殺傷力一情 ，又被告丁○○自稱當時月薪約新臺幣（下同）6、7萬元 ，有未成年子女1 名及高齡之母親需其扶養之家庭經濟狀 況，以及其自承購入附表二編號一至三所示槍、彈所需費 用為25,000元等語（院卷第360 頁），對被告丁○○而言 並非小額開銷等情狀以觀，其若非知悉前述改造手槍具有 擊發前述非制式子彈之性能，當無以25,000元同時購入， 而持有為違禁物之子彈，卻無手槍可供擊發之可能。是被 告丁○○於購入時，主觀上知悉前述改造手槍具有殺傷力 一情，應堪認定。
2.前述改造手槍遭員警於實施搜索過程中查獲時，係與被告 丁○○持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等 違禁物一同存放於藍色絨布袋內，而存放前述違禁物之藍 色絨布袋外觀不透明，無法由外部察知藍色絨布袋內存放 何物一節，業據本院勘驗員警於搜索過程中以密錄器攝錄 之影音檔案確認無誤（院卷第269-281 頁），並有高雄市 政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 （警卷第42-45 頁）在卷可佐，此情亦堪認定。而被告丁 ○○知悉前述子彈、第一級毒品海洛因、第二級毒品安非 他命俱為違禁物一情，亦據被告丁○○自承在卷（院卷第 362 頁），足認被告丁○○係為規避執法人員查緝，始將 該等違禁物品存放於外觀不易遭人察覺之藍色絨布袋內， 另由被告丁○○將前述改造手槍與上開子彈、毒品等違禁 物共同藏放一處以觀，益徵被告丁○○就前述改造手槍具
有殺傷力而同屬違禁物品一情，斷無不知之理。從而，被 告丁○○於持有前述改造手槍時，主觀上知悉該改造手槍 具有殺傷力一情，堪以認定。
3.被告丁○○雖辯稱：前述改造手槍係作為鑰匙圈使用，不 知其具有殺傷力云云。然被告丁○○於審理中供述：本案 員警實施搜索時，伊僅有一付鑰匙、一個鑰匙圈等語（院 卷第363 頁），是若前述改造手槍於員警查獲時，確如被 告丁○○所辯係供作為鑰匙圈使用，自應於員警查獲時勾 串有被告丁○○之鑰匙。惟前述改造手槍經員警實施搜索 查獲時，其把手下方雖有勾串鑰匙所用之金屬圓環，但並 未勾串任何鑰匙一情，業據證人（即到場實施搜索之警員 ）戊○○於本院審理中證述在卷（院卷第327 頁），並有 前述勘驗筆錄檢附之截圖在卷可參（院卷第277 頁），是 前述改造手槍於員警查獲時之狀況，顯與被告丁○○所述 係將前述改造手槍作為當時唯一使用之鑰匙圈之情形不符 。此外，前述改造手槍於員警查獲時，係與上開子彈、毒 品等違禁物共同藏放於前述藍色絨布袋內，如被告丁○○ 係將前述改造手槍作為鑰匙圈使用，且依其所述當時僅有 一付鑰匙、一個鑰匙圈，則其於每次取用鑰匙時，均須翻 找藏放上開子彈、毒品等違禁物之藍色絨布袋，無異增加 前述違禁物遭執法人員查緝之風險，顯與常情相悖。足見 被告丁○○上開辯解，顯屬事後卸責狡辯之詞，不足採信 。
（四）綜上，前述改造手槍具有殺傷力，且被告丁○○於持有前 述改造手槍時，亦知悉該手槍具有殺傷力等情，均堪認定 。被告丁○○如事實二所示持有具有殺傷力之槍、彈犯行 事證明確，應依法論科。
五、論罪：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。經查：
1.被告丁○○如事實一所示販賣第二級毒品行為後，毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15 日修正公布，並自109 年7 月15日生效施行。修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項將法定刑提高，同條例第17條 第2 項則將減刑要件修正為較嚴格之「於偵查及歷次審判 中均自白」，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利 於被告丁○○，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項之規定處斷。
2.被告丁○○如事實二所示未經許可持有具殺傷力改造手槍 之行為，係於員警於109 年4 月8 日查獲時終了，於其行 為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條第1 項、第8 條第1 項、第4 項，已於109 年6 月10日 修正公布，並於同年6 月12日施行。被告丁○○未經許可 持有具殺傷力改造手槍之行為，依修正後之槍砲彈藥刀械 管制條例規定，應依該條例第7 條第4 項規定處罰，較修 正前所依同條例第8 條第4 項規定為重，未較有利於被告 丁○○，是應適用被告丁○○行為時即修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項規定論處。
（二）核被告丁○○如事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第 二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論 罪；如事實二所為，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可 持有具有殺傷力之子彈罪。
（三）被告丁○○於購入附表二編號一、二所示槍、彈後，持有 該槍、彈至本案員警查獲時之行為，均屬繼續犯性質之實 質上一罪關係，各應以一罪論。又被告丁○○前述單一繼 續持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪為想像 競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪處斷。至被告丁○○如事實一所為2 次販賣 第二級毒品犯行及前述事實二所示未經許可持有具有殺傷 力之改造手槍犯行，犯罪之時間、地點不同、方法各異， 顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
六、刑之加重、減輕：
（一）被告丁○○前述販賣第二級毒品犯行，業於偵、審中自白 ，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依法 減輕其刑。
（二）被告丁○○於109 年5 月29日警詢、偵訊中供出其毒品來 源為洪志勇，員警依其供述查獲洪志勇販賣毒品之犯行， 並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦一情，有高雄市政府警察 局三民第二分局110 年4 月30日高市警三二分偵字第1107 1567600 號函在卷可佐（院卷第115 頁），符合毒品危害 防制條例第17條第1 項規定，依法減輕其刑。（三）被告丁○○前述販賣第二級毒品犯行，同時有前述多數減 輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2 項，由少至多遞減 之。
（四）被告丁○○前述販賣第二級毒品犯行，經依法遞減後，處 斷刑之下限為有期徒刑1 年2 月，難認有情輕法重之情形 。至被告丁○○前述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍犯行，亦無情堪憫恕之處，均無刑法第59條規 定之適用。
七、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告丁○○明知第二級毒 品甲基安非他命及附表二編號一、二所示具殺傷力之槍、彈 均為法律禁止之違禁物，猶無視前述毒品對於人體健康之危 害，為圖私利而販賣他人，亦漠視前述槍、彈對於他人生命 、身體之危險，及對整體社會治安之影響，未經許可而購入 持有，所為均不足取。被告丁○○就本案販賣第二級毒品犯 行，犯後已坦承犯行，並積極協助執法人員查獲其毒品來源 ，堪認已有悔悟之意；然就持有具殺傷力之改造手槍部分， 則飾詞否認，難認有何改過之心。復考量被告丁○○於本案 之犯罪情節、販賣毒品次數為2 次、毒品交易對象同一、販 賣數量及所獲利益不多、持有槍彈之數量不多、持有槍彈之 期間並非甚久等因素，兼衡被告丁○○之智識程度、家庭經 濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑 ，並就被告丁○○所受如附表一「主文」欄所示之多數宣告 刑之有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示。
八、沒收：
（一）被告丁○○如附表一編號一、二所示販賣第二級毒品所得 ，應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，於被告丁○○各 次犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）被告丁○○持有扣案如附表二編號一所示之物，為違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定 宣告沒收。
（三）扣案附表二編號二所示子彈，業經試射擊發而裂解，已不 具殺傷力；附表二編號三所示子彈，經鑑定不具殺傷力， 均非違禁物；至其餘扣案物品，則無證據足認與被告丁○ ○本案犯罪相關，均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與被告丁○○基於持有具殺傷力 之改造手槍及非制式子彈之犯意聯絡，將如附表二編號一、 二所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈放置於高雄市○○ 區○○路00巷00號內而共同持有，至警方於109 年4 月8 日 13時15分查獲前述槍、彈時止，因認被告乙○○涉犯修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍、槍砲彈藥刀械管制條例第12條
第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌等語。二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。基於「無罪推定原則」，負責國家刑罰權追訴之檢察官 ，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形 成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予 被告無罪之諭知（最高法院105 年度台上字第423 號刑事判 決參照）。
三、檢察官認被告乙○○涉犯前述罪嫌，主要係以被告乙○○之 供述、搜索扣押筆錄、附表二編號一、二所示扣案槍、彈、 內政部警政署刑事警察局之鑑定書為其主要依據。訊據被告 乙○○堅決否認有何前述檢察官所指罪嫌，辯稱：我是接到 被告丁○○通知，請我將藍色絨布袋放到被告丁○○之機車 置物箱，才會持該藍色絨布袋外出，我不知道藍色絨布袋裝 有前述槍、彈等語。經查：
（一）證人（即到場實施搜索之警員）戊○○於本院審理中證述 ：實施搜索當天主要是查緝被告丁○○涉犯之毒品案件， 我們還沒敲門，被告乙○○就剛好打開門要出來，據當天 帶隊之警員朱家宏表示，當時被告乙○○手上就拿著裝有 扣案槍、彈之藍色絨布袋，員警打開藍色絨布袋後才發現 裡面有扣案槍、彈等語（院卷第329-331 頁）。其中，有 關被告乙○○於員警尚未敲門前，即因外出而剛好開門， 且開門時手持裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋一節，核與證 人（即共同被告）丁○○於本院審理中證述：員警實施搜 索當日，我在上班前就將物品收到藍色絨布袋內，大約10 點多左右，我傳簡訊請被告乙○○將藍色絨布袋放到我的 機車置物箱內，並未告知藍色絨布袋內裝有槍、彈等語（ 院卷第333-336 頁）相符，參以裝有扣案槍、彈之藍色絨 布袋外觀不透明，無法由外察知藍色絨布袋內存放何物一 節，業據本院認定如前，是自難排除被告乙○○於員警查 獲其手持裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋時，僅係受被告丁 ○○之託，將不知其內裝有扣案槍、彈之藍色絨布袋持往 被告丁○○之機車置物箱放置之可能。從而，尚難僅憑被 告乙○○於員警查獲時，手持裝有扣案槍、彈之藍色絨布 袋一情，遽論被告乙○○知悉藍色絨布袋裝有槍、彈。（二）員警於實施搜索當日，查獲前述藍色絨布袋時，於開啟該 藍色絨布袋前曾詢問被告乙○○袋內裝有何物，當時被告
乙○○僅答覆「藥仔」，嗣於員警開啟前述藍色絨布袋發 現扣案槍、彈並詢問被告乙○○時，被告乙○○僅回覆： 沒有，那不是吧！…我不知道…等語一情，有前述本院勘 驗筆錄及其附件之截圖內容在卷可參（院卷第273 、275 頁），核與證人（即共同被告）丁○○於本院審理中證述 ：我跟被告乙○○說，把那包「藥仔」拿到機車等語相符 （院卷第335 頁），是由被告乙○○於員警查獲扣案槍、 彈當下之反應，及證人（即共同被告）丁○○之證述內容 ，自難排除被告乙○○於員警開啟前述藍色絨布袋前，不 知前述藍色絨布袋藏有扣案槍、彈之可能。至被告乙○○ 雖於員警持查獲之槍、彈追問：「有試過嗎？」時，答覆 ：「沒有…」並有「我老公只叫我，就放在裡面，我不知 道有那個殺傷力，我不知道」等語（院卷第283 頁）之回 應。然此等回覆均係於員警發現扣案槍、彈後進行追問下 所為，且與前述被告乙○○於員警發現扣案槍、彈時之當 下反應呈現驚訝之狀態不符，尚難憑此遽論被告乙○○於 員警開啟前述藍色絨布袋查獲前，即已知悉前述藍色絨布 袋內藏有扣案槍、彈而與被告丁○○共同持有。由此觀之 ，被告乙○○辯稱：當時因為緊張才會胡亂回覆等語（院 卷第360 頁），尚非全屬無稽。
四、綜上所述，依卷內事證，無法證明被告乙○○主觀上知悉藍 色絨布袋內裝有扣案槍、彈，是檢察官就其所指被告乙○○ 涉犯前述罪行之證據，未達於使本院確信為真實之程度，無 從說服本院形成被告乙○○有罪之心證，基於無罪推定之原 則，就被告乙○○涉犯持有具殺傷力之槍、彈部分，自應為 被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林英奇
法 官 黃傳堯
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 郭素蓉
附錄所犯法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。