臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第186號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃朝軍
選任辯護人 張志堅律師（法扶）
被 告 蘇冠珠
指定辯護人 蔡淑媛律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第2088號）及移送併辦（110 年度偵字第7609號），本
院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一編號1 至9 、附表二編號1 、附表三編號1 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 至9 、附表二編號1 、附表三編號1 「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
戊○○犯如附表三編號1 所示之罪，累犯，處如附表三編號1 「主文」欄所示之刑。
戊○○其餘被訴部分（即起訴書附表三編號2）無罪。 事 實
一、丙○○、戊○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，仍 各為下列犯行：
（一）丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於附表一所示之時、地，各販賣甲基安非他命予購毒 者並收取所示之價金（販賣之時間、地點、購毒者、毒品 數量及價格，均詳見附表一所示）。
（二）丙○○、戊○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，於附表三編號1 所示之時、地，共 同販賣甲基安非他命予購毒者，並由丙○○收取所示之價 金（販賣之時間、地點、購毒者、毒品數量及價格，均詳 見附表三編號1 所示）。
二、丙○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號 1 所示之時、地轉讓禁藥甲基安非他命予受讓者（無證據可 證已達10公克以上；轉讓之時間、地點及受讓者，均詳見附 表二編號1 所示）。嗣經警實施通訊監察，並持本院核發之
搜索票於民國110 年1 月12日9 時7 分許、同日10時10分許 、同日11時40分許，分別對丙○○、戊○○、丙○○之住所 即高雄市○○區○○路000 巷00號、丙○○使用之車牌號碼 0000-00 號自小客車、戊○○之居處即高雄市○○區○○路 00號執行搜索，扣得如附表四所示之物（編號1 至8 與本案 無涉不予沒收，詳後述），循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
（一）被告丙○○持用之0000000000號行動電話（另有監聽手機 序號IMEI：000000000000000 ），經本院核發通訊監察書 實施通訊監察，有本院109 年聲監字第849 、1046號通訊 監察書、109 年聲監續字第1562、1317、1436、1561號通 訊監察書及高雄市政府警察局少年警察隊偵查報告1 份在 卷可查（本院一卷第289 至343 頁）；又依監聽錄音所製 作之通訊監察譯文，業經檢察官、丙○○、被告戊○○及 辯護人均同意有證據能力（本院一卷第86至90頁、第145 頁、第353 頁，本院二卷第24至29頁），經本院提示予檢 察官、被告2 人及辯護人後，迄至言詞辯論終結前均無異 議，對譯文內容真實性亦無爭執，是此部分卷附通訊監察 譯文均具證據能力。
（二）又按刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。準此，本判決所引用各項被告以外之人於審判外言 詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作 成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告2 人、辯護 人均表示同意具有證據能力（本院一卷第84至86頁、第14 5 頁、第147 頁、第353 頁，本院二卷第39至42頁），直 至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法 調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據 。
二、實體部分：
（一）上開事實業經丙○○及戊○○各於警詢、偵訊及本院審理 中均坦承不諱（警卷第7 至31頁，偵卷第441 至449 頁，
本院一卷第21至24頁、第83頁，本院二卷第19頁、第46頁 ；警卷第147 至148 頁，偵卷第452 至453 頁，本院一卷 第83頁，本院二卷第19頁、第49頁），並有本院核發之通 訊監察書、搜索票、通訊監察譯文、高雄市政府警察局少 年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片 （警卷第51、53、55頁、第57至65頁、第67至73頁、第73 至81頁、第251 頁，本院一卷第189 至191 頁）及扣案如 附表四編號9 所示之物可資佐證，堪認被告2 人之任意性 自白與事實相符。
（二）起訴意旨認為丙○○於起訴書附表一編號6 至8 （即本判 決附表一編號6 ）所示之時地，與證人楊○○為3 次販賣 毒品之行為並應分論併罰，然丙○○於偵訊時供稱：109 年12月9 日我在楊○○的朋友、綽號「阿水」的家中與楊 ○○碰面時就已經約定好以6,000 元之價金交易重量1 錢 之甲基安非他命，109 年12月11日楊○○先用3,000 元跟 我買半錢，同年月12日及23日他又再拿1,000 元及2,000 元跟我補足總共1 錢的甲基安非他命等語（偵卷第445 至 447 頁）；且丙○○之辯護人亦以：丙○○雖分3 次交付 毒品，但這3 次是1 次販賣毒品行為之接續犯，而非3 次 販賣毒品行為等語，為丙○○辯護。茲就本院之認定理由 說明如下：
1.楊○○於警詢及偵查中證稱：109 年12月9 日當天我問丙 ○○價格如何算，但當天沒有跟他買毒品，後來我跟丙○ ○達成1 錢甲基安非他命6,000 元之協議，於是109 年12 月11日8 時20分許我先拿3,000 元給他，後來我又於109 年12月12日19時許交付1,000 元、109 年12月13日11時19 分許交付2,000 元予丙○○，補齊原先約定好的甲基安非 他命重量等語（偵卷第127 至132 頁、第215 至218 頁） ，已證述此次毒品交易是楊○○於109 年12月9 日約定向 丙○○購買1 錢（即3.75公克）甲基安非他命、並分3 次 拿取毒品之過程。再觀卷內丙○○與楊○○於109 年12月 9 日至同年月13日之通訊監察譯文所示內容（偵卷第136 至142 頁，詳如本判決附表一編號6 所示），楊○○確曾 向丙○○表示：「那天說的那個我先一半的錢給你」等語 ，足認楊○○與丙○○之間毒品交易並非於首次見面時即 銀貨兩訖，而是先僅約定交易價金與數量，嗣後再為交付 毒品及給付價金行為，是丙○○所稱僅係1 次販賣行為並 分次付款交貨等語，應可採信。
2.從而，丙○○與楊○○確係於109 年12月9 日達成由丙○ ○以6,000 元之價格販賣重量1 錢甲基安非他命予楊○○
之合意後，再分別於本判決附表一編號6 所示時地分3 次 交付合計重量1 錢之甲基安非他命。是丙○○基於1 次販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，所為後續之交付毒品 行為，應評價為1 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 。起訴意旨認係3 次販賣犯行，實屬有誤，爰將此部分之 犯罪事實更正如本判決附表一編號6 所示。
（三）犯罪事實之更正及補充：
1.附表一編號1 部分：
經比對丙○○與證人簡○○於109 年11月6 日11時26分許 至同日14時4 分許之通訊監察譯文（警卷第14至17頁，詳 如本判決附表一編號1 所示）及簡○○之證述（偵卷第13 至16頁、第61頁），可知丙○○與簡○○持續討論交易甲 基安非他命之時間及地點事宜，直至109 年11月6 日13時 2 分許，丙○○於電話中指示簡○○交易地點後雙方即未 再有通話紀錄，嗣後同日14時4 分許簡○○撥打電話予丙 ○○抱怨所拿到之毒品重量較支付之金額為少等情，是以 丙○○交付甲基安非他命予簡○○之時間應為「109 年11 月6 日13時2 分至14時4 分許間不詳時間」，起訴書附表 一編號1 將販賣毒品之時間記載為同日之「14時4 分許」 顯然有誤，爰將交易時間更正如本判決附表一編號1 所示 。
2.附表一編號5 部分：
經比對丙○○與證人謝○○於109 年11月9 日13時8 分許 至同日13時16分許之通訊監察譯文（偵卷第378 頁，詳如 本判決附表一編號5 所示）及謝○○之證述（偵卷第366 至367 頁、第432 頁），可知丙○○於109 年11月9 日13 時8 分許之電話中指示謝○○交易毒品地點後，同日13時 16分許再由戊○○使用丙○○之手機指示謝○○交付價金 之地點，則起訴書附表一編號5 將丙○○交付甲基安非他 命之時間記載為同日之「19時8 分許」、且並未記載謝○ ○給付價金之時間，顯然有誤及闕漏，爰將交易時間更正 並補充如本判決附表一編號5 所載。
3.附表一編號7 部分（即起訴書附表一編號9）： 經比對丙○○與證人李○○於109 年11月19日15時56分許 至同日16時14分許之通訊監察譯文（偵卷第235 頁，詳如 本判決附表一編號7 所示）及李○○之證述（偵卷第227 至228 頁、第309 頁），可知丙○○係於109 年11月19日 16時14分許具體指示碰面地點後雙方始完成交易，則起訴 書附表一編號9 將販賣毒品之時間記載為同日之「15時56 分許」顯然有誤，爰將交易時間更正如本判決附表一編號
7 所載。
4.附表一編號9部分（即起訴書附表三編號2）： 經比對丙○○與證人丁○○○於109 年11月30日10時5 分 許之通訊監察譯文（見偵卷第71頁，詳如本判決附表一編 號9 所示）及丁○○○於本院之證述（本院一卷第389 至 390 頁），可知丙○○係於109 年11月30日10時5 分許通 話結束後15分鐘許始交付甲基安非他命予丁○○○，則起 訴書附表三編號2 將丙○○販賣毒品之時間記載為「10時 5 分許」顯然有誤，爰將交易時間更正如本判決附表一編 號9 所載。
（四）按販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、 客觀上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已 經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「 價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可 。我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且 毒品價值非低、取得不易，此為一般社會大眾周知，因此 ，販賣毒品之行為人，除非是有其他特別狀況，在一般情 形下，若非是有利可圖，應該不至於會干冒被購毒者供出 或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低於 販入價格來從事販賣毒品的行為。故有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意圖而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯 罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利 之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及 管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而 每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交 易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事 由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經 坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販 賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足。經查，丙○○販賣甲基安非他命予 附表一所示之購毒者、丙○○與戊○○共同販賣甲基安非 他命予附表三編號1 所示購毒者之犯行，既為有償，且丙 ○○於警詢時供稱：我跟他人合資向藥頭購買毒品，我負 責對外販售，我可以獲得免費吸食甲基安非他命當作報酬 ；賣毒品給簡○○等人沒有賺取利潤，是賺一點毒品可以
自己吸食等語（警卷第116 、117 頁，本院二卷第48頁） ，戊○○於警詢時亦供稱：跟毒品藥頭交易，我跟丙○○ 都可以獲得甲基安非他命吸食；販毒至今沒有獲利，都是 獲得甲基安非他命可以吸食等語（警卷第154 、155 頁） ，可知被告2 人係以賺取自己所施用毒品之方式獲利，是 丙○○就其所涉附表一販賣第二級毒品之犯行、丙○○及 戊○○就其等所涉附表三編號1 共同販賣第二級毒品之犯 行，主觀上均具有營利意圖，自可認定。
（五）又按，合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品 管理條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者， 則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品 倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者 ，即非禁藥。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為 衛生福利部），於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公 告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥（最高法院107 年度台上字第3587號 、106 年度台上字第1742號判決意旨參照）。甲基安非他 命既早於75年間即經政府明令公告禁止使用，並經政府廣 為宣導禁令，相關犯罪案例甚多，丙○○復有多次施用、 販賣甲基安非他命之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐，對此必定知之甚詳，則丙○○於附表二編 號1 所示時間、地點轉讓甲基安非他命予楊○○施用，自 屬明知為禁藥而轉讓。
（六）復按現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀 之犯意及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為從犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品 買賣、議價、洽定交易數量、時地、提供貨樣查驗、跑腿 送貨、收款轉交等行為，皆屬販賣行為之部分過程，為該 犯罪構成要件之行為，只要行為人認知內容、用意，而參 與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，仍 應成立賣方的共同正犯。至行為人是否自相關之他人獲取 報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮。 經查，丙○○於警詢、偵訊及本院審理時均對附表三編號 1 之部分證稱：這次是因為我在開車，所以我請戊○○幫 我打電話給丁○○○，電話內容提到「先拿五好不好」是 我交代戊○○幫我跟丁○○○說的；我駕駛0000-00 號自
用小客車搭載戊○○一同前往，到現場後我親自交付甲基 安非他命給丁○○○並收錢等語（警卷第9 頁，偵卷第44 8 頁，本院一卷第360 頁、第370 至373 頁）；戊○○於 警詢及本院審理時亦供稱：109 年11月26日是我跟丙○○ 一起到丁○○○住處交易甲基安非他命；我有跟丁○○○ 交易1 次，就是附表三編號1 的部分等語（警卷第146 頁 ，本院一卷第83、352 頁）；丁○○○於偵訊及本院審理 時則證稱：109 年11月26日我是和戊○○及丙○○買毒品 ，第一通電話即早上8 時52許，我是跟戊○○討論甲基安 非他命要買的數量及金錢，我是約在我家外面交易，他們 兩人開車一起過來交易等語（偵卷第112 頁，本院一卷第 386 、396 頁），並有附表三編號1 所列通訊監察譯文在 卷可佐，可知本次係由戊○○與丁○○○電話聯繫買賣毒 品事宜並約定交易之數量與金額，再由丙○○駕車搭載戊 ○○前往約定地點交易，並由丙○○交付毒品予丁○○○ 及收取價金，是被告2 人均各有從事販賣毒品之構成要件 行為，被告2 人就此部分有販賣毒品之犯意聯絡與行為分 擔，自應成立販賣毒品罪之共同正犯。
（七）綜上，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
（一）罪名：按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制 毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共 利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用 、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分 類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事 法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項 之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療 器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者 另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法 之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒 品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂 普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則 之適用。按甲基安非他命係第二級毒品，同時亦屬禁藥， 故除轉讓該第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人對18歲以 上之未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而轉讓，經 依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重
法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院 107 年度台上字第3587號、106 年度台上字第2980號、第 1742號、109 年度台上字第1089號等判決意旨參照）。經 查，附表二編號1 之部分並無積極證據可證丙○○有毒品 危害防制條例第8 條第6 項或第9 條加重其刑之事由，則 丙○○轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法論 處。是核丙○○就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表二編號1 所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，丙○○與戊○ ○就附表三編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人就附表三編號1 之 犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人 為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
（二）罪數：公訴意旨固認本判決附表一編號6 之犯行（即起訴 書附表一編號6 至8 ）應論以3 次販賣行為並應數罪併罰 ，然丙○○與楊文德均稱雙方已於109 年12月9 日約定以 6,000 元之價格購買重量1 錢之甲基安非他命，僅係分次 交付等情，業如前述，是丙○○於本判決附表一編號6 所 為之3 次交付毒品行為，係基於同一次販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意下，所為3 次履約之密接行為，各行為 間之獨立性薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯 一罪。起訴意旨認此3 次交付毒品行為，犯意各別而應分 論併罰云云，容有誤會。丙○○就附表一至三所為犯行均 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至檢察官以110 年度 偵字第7309號移送併辦意旨所載被告2 人之犯罪事實，與 起訴部分經本院認定有罪之犯行為同一事實，本院已予以 審理，附此敘明。
（三）累犯加重部分（無期徒刑以外）：
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一，現行刑法第47條第1 項定有明文。而依司法院大法 官會議釋字第775 號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本 刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律 加重最低本刑部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比 例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依前揭釋字第775 號解釋意旨，裁量是否
加重最低本刑。於裁量時，即應審酌構成累犯之前案罪質 、後案（即本件犯罪）之罪質、前後案之犯罪型態、後案 犯罪之主客觀情狀，以判斷行為人於犯後案時，有無具特 別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上 開累犯規定加重之必要，先予指明。
2.經查，丙○○前因施用第二級毒品案件，經本院以103 年 度簡字第755 號判決判處有期徒刑5 月（共2 罪），應執 行有期徒刑8 月確定（下稱甲案）；又因施用第二級毒品 案件，經本院以103 年度簡字第1292號判決判處有期徒刑 5 月確定（下稱乙案）；復因施用第一級及第二級毒品案 件，經本院以104 年度審訴字第183 號判決判處有期徒刑 11月、5 月確定，嗣經本院以104 年度聲字第2035號裁定 應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱丙案），甲、乙兩案 另經本院以104 年度聲字第313 號裁定應執行有期徒刑1 年確定；又因意圖販賣而持有第一級毒品案件，經本院以 104 年度訴字第372 號判決判處有期徒刑3 年、上訴後經 臺灣高等法院高雄分院及最高法院均駁回上訴而確定（下 稱丁案），丙、丁兩案另經臺灣高等法院高雄分院以105 年度聲字第669 號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定。丙 ○○於103 年11月19日入監，接續執行甲、乙、丙、丁四 案，合併計算假釋期間而於107 年7 月20日縮短刑期假釋 出監並付保護管束，於108 年11月7 日保護管束期滿假釋 未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可佐，是其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；戊○○前因施用 毒品案件，經本院以107 年度簡字第2991號判處有期徒刑 2 月，於107 年12月13日易科罰金執行完畢，其受有期徒 刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，亦為累犯。本院審 酌被告2 人先前均已有施用毒品前科，本次竟進而販賣毒 品，丙○○尚轉讓禁藥，可見被告2 人於前案執行後，仍 未能確實理解自身行為之不當；依司法院釋字第775 號意 旨，考量其等前案已是毒品相關犯行，執行徒刑完畢後仍 漠視法律規定，顯未記取教訓，足認其等均有特別惡性， 且對刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌 ，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛， 而有刑罰不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不 得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
（四）刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文；次按行為轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（ 非孕婦），依重法優於輕法之原則，則較重之藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自 白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定 意旨可資參照。經查，丙○○就附表一所示之販賣第二級 毒品犯行、丙○○及戊○○就附表三所示之共同販賣第二 級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白明確，已如前述 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 又丙○○所犯如附表二所示之轉讓禁藥犯行，於偵查及本 院及審理時亦自白不諱，此部分之行為雖經法規競合結果 應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，然揆諸上開 最高法院裁定意旨，就該部分犯行亦應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑。
2.刑法第59條：
刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以 ，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以 審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而 可憫恕之情形，始謂適法。經查，丙○○於本案所為如附 表一至三所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行、戊○○ 於本案所為如附表三編號1 所示之販賣第二級毒品犯行， 其等販賣或轉讓甲基安非他命之數量雖不多，預期販賣所 得尚非甚鉅，對象亦僅有少數幾人，然被告2 人業因自白 犯罪而獲減刑，而其等犯罪之目的、動機等，客觀上尚無 任何情堪憫恕或特別之處，其等犯罪當時，殊難認另有特 殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可 憫。再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害 之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，丙○○、戊○○ 意圖營利以毒品毒害他人健康，施用毒品者為購買毒品， 往往鋌而走險，衍生其他犯罪，危害社會治安，而丙○○ 、戊○○亦曾多次因毒品案件經法院判刑確定，有其等之 前案紀錄表在卷可查，是其等並非不知毒品危害之人，若
於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑， 亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，是本 院認就丙○○本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行、戊○ ○本件販賣第二級毒品犯行，既均已適用前述毒品危害防 制條例第17條第2 項減刑規定，減輕後之刑度即無情輕法 重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。 3.毒品危害防制條例第17條第1 項：
按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之毒品來源，係指 其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所 持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含 案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為 各別行為、分別處罰之當然法理；又所謂「供出毒品來源 」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯同 條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪有關之本案毒 品來源而言。若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無 關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯 或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑， 尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其 刑。經查，丙○○及戊○○固於警詢中供出毒品上游為王 ○○，然王○○於110 年1 月29日已因涉犯販賣第二級毒 品之另案為警查獲，故警方非因被告2 人之供述而查獲王 ○○之不法販毒事證，有高雄市政府警察局少年警察隊11 0 年4 月22日高市警少隊偵字第11070300600 號函在本院 卷可佐（本院一卷第137 至138 頁），且王○○固遭檢方 起訴，然檢察官並未起訴王○○販賣本案第二級毒品甲基 安非他命予丙○○、戊○○之犯行，或將丙○○、戊○○ 2 人之證述列為該案之證據，有臺灣高雄地方檢察署檢察 官110 年度偵字第3512、5383號起訴書在卷可稽（本院一 卷第283 至286 頁），足認上開另案被告王○○經警查獲 並移請檢察官偵查起訴之販賣毒品犯行，與丙○○及戊○ ○本案販賣及轉讓毒品犯行並無關聯性。揆諸上開最高法 院判決意旨，本案被告2 人所犯自無毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之適用。
（五）本件上揭刑之加重減輕部分，均應先加（不含法定刑無期 徒刑部分）後減之。
（六）爰審酌被告2 人明知毒品對於身體健康之戕害，仍為貪圖 不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本 案販賣毒品犯行，丙○○尚擅自轉讓禁藥，其等所為危害 社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；惟念被 告2 人坦承犯行，犯後態度尚可，並斟酌被告2 人各自及
共同販賣毒品之次數、重量與販毒所得、丙○○轉讓禁藥 犯行之次數、重量等犯罪情節，附表三編號1 部分購毒者 係與丙○○聯繫、由丙○○決定販賣數量與價格、戊○○ 於該次犯行中非屬主要角色之犯罪分工，暨其等於本院審 理時陳述之智識程度及家庭經濟生活狀況（因涉及個人隱 私，故不揭露，詳如本院二卷第50頁）、如臺灣高等法院 被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不予重 複評價）等一切情狀，就丙○○之部分分別量處如附表一 編號1 至9 、附表二編號1 、附表三編號1 「主文」欄所 示之刑，並就戊○○之部分量處如附表三編號1 「主文」 欄所示之刑；再就丙○○所涉部分，考量其所犯之犯罪類 型及行為態樣各為販賣及轉讓第二級毒品，侵害法益相似 、犯罪時間間隔非久、暨所犯罪數之整體非難評價等總體 情狀，定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）扣案如附表四編號9 所示之手機1 支（門號0000000000； 序號：000000000000000 、000000000000000 ，含SIM 卡 1 張），為丙○○所持用，供聯繫本案販賣第二級毒品及 轉讓禁藥犯行所用之物，業據丙○○於警詢及本院審理時 供述在卷（警卷第4 頁，本院一卷第90頁），並有前揭門 號0000000000手機與附表一至三所示購毒者及毒品受讓者 之通訊監察譯文在卷可佐，是就販賣毒品部分應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定、轉讓禁藥部分則依刑法第 38條第2 項規定，於各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行 項下宣告沒收。
（二）犯罪所得：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。共同正 犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所 謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對 於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若 共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限， 且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知 沒收（最高法院107 年度台上字第2989號刑事判決參照） 。
2.經查，關於附表三編號1 即被告2 人共同販賣第二級毒品 犯行之犯罪所得沒收，丁○○○雖始終陳稱係將價金交付 予戊○○，然丙○○於偵查中供稱：109 年11月26日這次
是我向丁○○○收錢，戊○○只是幫我接聽電話而已等語 （偵卷第448 頁），戊○○於本院審理中亦稱：109 年11 月26日這次是丙○○跟丁○○○交易，錢也是丙○○拿走 的，我沒有拿到錢等語（本院一卷第352 頁，本院二卷第 49頁），揆諸前揭判決意旨，應認戊○○於本次犯行並無 分得犯罪所得，故僅對丙○○諭知犯罪所得之沒收。 3.沒收金額：附表一編號1 至9 、附表三編號1 所示之販毒 價金均由丙○○收訖，業據丙○○及戊○○供陳在卷（偵 卷第439 至450 頁、第454 頁，本院二卷第47、49頁）， 此部分價金不問成本、利潤，為丙○○各次犯罪所得。至 附表一編號9 之價金數額，丁○○○於本院審理中證稱： 109 年11月30日我拿500 元給丙○○，剩下的500 元我有 還給他，照我的印象我沒有欠丙○○錢了，毒品的錢都給 了；這次欠的500 元什麼時候還的我忘記了，但我都一定 有還等語（本院一卷第403 至405 頁）；丙○○則供稱對 於這次是否收訖1,000 元、或僅收取500 元已不復記憶等 語（本院一卷第374 頁，本院二卷第46至47頁），則因確 切金額不詳，且除丁○○○之單一指述外無其他證據可資 證明丙○○收訖1,000 元之價金，故採對丙○○較有利之 認定，即認定此部分之犯罪所得為500 元。