臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第162號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林宏曄
義務辯護人 黃奉彬律師
被 告 鄧丞勛
選任辯護人 林怡君律師
被 告 周宜鋒
義務辯護人 盧凱軍律師
被 告 蔡昭賢
義務辯護人 侯勝昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15069號、少連偵字第248號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表所示之參罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
辛○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
庚○○無罪。
事 實
一、丁○○、辛○○、丙○○均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮（4 -Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（4 -Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，非經許可不得販賣 ，竟仍分別為下列犯行：
(一)丁○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年5月 初某日，使用搭配門號為0000000000號之手機，透過通訊軟 體微信以暱稱「小丑」之帳號與戊○○約定以新臺幣（下同
）5000元之價格，販售含有前揭毒品成分之白馬圖樣包裝之 毒品咖啡包10包予戊○○，然因丁○○手部受傷無法駕車， 遂央請辛○○搭載其前往交易。辛○○明知丁○○係欲前往 販賣毒品咖啡包以牟利，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意 ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○至高雄市 三民區鼎強街與鼎金後路交岔路口之拉亞漢堡（下稱拉亞漢 堡）外，由丁○○交付前述10包毒品咖啡包予戊○○並收取 5000元。丁○○除保留1000元作為自己之獲利外，交付報酬 1000元予辛○○，另交付3000元予不詳上手。(二)丁○○與少年己○○（91年11月生，真實姓名年籍詳卷，另 經臺灣高雄少年及家事法院少年法庭以110年度少訴字第2號 案件判決）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由 丁○○於109年5月23日16時51分許，先使用前揭手機以前述 微信帳號與戊○○聯繫，約定以9000元之價格販售含有上開 毒品成分之咖啡包20包予戊○○後，丁○○即將毒品咖啡包 20包交給己○○前往交易。然因己○○無交通工具可以使用 ，且剛好要返回家中，遂聯絡不知情之庚○○（另為無罪判 決，詳下述）騎乘機車前來搭載伊。庚○○騎乘車牌號碼00 0-0000號普通重型機車送己○○返家途中，己○○以要交付 物品給朋友為由，改由己○○騎乘該輛機車搭載庚○○，並 先前往前述拉亞漢堡店外與戊○○碰面後，再於同日17時38 分許，跟隨在戊○○機車後方騎乘到位於高雄市三民區鼎強 街461巷12弄及鼎力路501巷口之公園（下稱本案公園），由 己○○將上開毒品咖啡包20包交予戊○○，並向戊○○收取 9000元現金，之後己○○將款項交給丁○○。丁○○除保留 3000元作為自己之獲利外，交付報酬2000元予己○○，另交 付4000元予不詳上手。
(三)丁○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同年5 月28日 ，先使用前揭手機以前述微信帳號與戊○○聯繫，約定以90 00元之價格販售含有上開毒品成分之白馬圖樣包裝之毒品咖 啡包20包予戊○○，然因丁○○手部受傷尚未痊癒，遂央請 丙○○搭載其前往交易。丙○○明知丁○○係欲前往販賣毒 品咖啡包以牟利，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於同 日17時57分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭 載丁○○至前述拉亞漢堡店外，由丁○○交付前述20包毒品 咖啡包予戊○○並收取9000元。丁○○除保留3000元作為自 己之獲利外，交付報酬2000元予丙○○，另交付4000元予不 詳上手。
二、嗣因警方偵辦戊○○施用毒品案件，經戊○○供出毒品來源 ，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）移送臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告丁○ ○、辛○○、丙○○及其等辯護人於本院審理中，明示同意 有證據能力（見本院卷第83、95、101 頁），本院審酌各該 證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠 缺信用性情事，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之理由及證據
(一)上開事實（除被告丙○○辯稱未取得2000元之報酬外），業 據被告丁○○、辛○○、丙○○於警詢、偵訊及本院審理時 均坦承不諱（被告丁○○部分見高雄市政府警察局刑案偵查 卷宗【下稱警二卷】第70至79頁、高雄地檢署109 年度少連 偵字第248號卷【下稱偵二卷】第108頁、本院卷第100、425 頁；被告辛○○部分見警二卷第115 至118頁、偵二卷第118 頁、本院卷第94、425 頁；被告丙○○部分見警二卷第44、 45頁、偵二卷第100頁、本院卷第81、425頁），核與證人即 購毒者戊○○於警詢、偵訊及本院審理時（見鼓山分局高市 警鼓分偵字第10972038300 號卷【下稱警一卷】第62至64頁 、第77、78頁、第82至84頁、第104、105、116、117頁、第 120至122頁、204至207頁、第213至215頁、偵二卷第55、56 頁、本院卷第447至451頁）、證人即出借車牌號碼 000-000 號普通重型機車予被告丙○○之曾明緯於警詢及偵訊時（見 警一卷第31至35頁、高雄地檢署109年度偵字第15069號卷【 下稱偵一卷】第16、17頁）、證人即共犯己○○於警詢及本 院審理時（見警二卷第132至137頁、第428至443頁）之證述 相符，並有路口監視畫面翻拍照片（見警一卷第21至25頁、 警二卷第173至176頁）、被告丁○○所使用微信暱稱為「小 丑」之帳號、證人戊○○之微信帳號頁面及其二人之對話翻 拍照片（見警二卷第80至82頁、第84至85頁）、鼓山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院109年7月 17日高市凱醫驗字第65191 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見 警二卷第217至129頁、第221 頁）可以佐證，足認被告丁○ ○、辛○○、丙○○上開任意性自白，確與事實相符，得為 本件論科之依據。又被告丁○○自承有從販賣前述含有第三 級毒品之咖啡包中賺取金錢等語（見偵二卷第108 頁），足 見被告丁○○有牟利之意圖甚明。
(二)至被告丙○○雖辯稱：我沒有收取2000元作為報酬云云。惟
查：
1、丁○○於被告丙○○搭其前往交易毒品後，有交付2000元予 被告丙○○之事實，業據丁○○於警詢時證稱：109年5月28 日我用微信和戊○○聯繫好要面交毒品咖啡包，但我手受傷 沒辦法騎車，所以我跟丙○○講我要去送毒品咖啡包，請他 騎車載我去，交易完騎車離開途中，我就給丙○○2000元， 自己拿了3000元，後來將4000給我的毒品上手；我確實有給 丙○○2000元等語（見警二卷第72至74元），復於本院審理 時時證稱：於109年5月28日，丙○○載我前往與戊○○交易 完毒品咖啡包後，我有交付2000元給丙○○等語（見本院卷 第454、455頁）。本院審酌被告丙○○於警詢時自陳與丁○ ○為朋友關係（見警二卷第44頁），復未見丁○○與被告丙 ○○間有何仇恨糾紛，且丁○○、被告丙○○已就前述交易 是由被告丙○○搭載丁○○前往交易之主要情節為相一致之 陳述，被告丁○○當無編造交付2000元予被告丙○○，使自 己涉入與他人共同販毒此犯罪情節更深之境以誣陷被告丙○ ○之理；佐以販賣毒品為國家嚴厲查緝之犯罪行為，販賣第 三級毒品法定刑度甚高，若丁○○為感謝被告丙○○冒著遭 查緝風險搭載其前往交易，而給予被告丙○○金錢利益，亦 與常情相符，足證丁○○所證有交付2000元予被告丙○○當 作報酬之可信性極高。再者，觀之被告丁○○於109年5月初 某日央請被告辛○○駕車前往販毒（即事實一、（一））， 以及被告丁○○於同年月23日指示己○○前往販毒（即事實 一、（二）），均給予被告辛○○及己○○一定金額之報酬 ，足見給予為其前往販毒者一定之利益，已屬被告丁○○販 毒模式，被告丁○○應無對被告丙○○為差別待遇之理，其 此部分之證述，應與事實相符，而堪採信。被告丙○○因搭 載丁○○前往交易毒品咖啡包，而獲有2000元利益之事實， 要可認定。
2、至證人丁○○於本院審理時固曾證稱：交易完成後雖有給被 告丙○○2000元，但這是他跟我借的，我在警詢時忘記跟警 察說，警察也沒有問我云云（見本院卷第455、461頁）。惟 本院審究於警詢時，警方特別針對被告丙○○有無獲利一節 詢問丁○○，丁○○答稱：「（問：你稱給丙○○2 千，為 何丙○○於109年7月27日筆錄中稱毒品交易結束後渠並未獲 得任何報酬？）我不知道他為什麼這樣說，但我確實有給他 2 千。」等語（見警二卷第74頁），倘該2000元真為借款， 在警方對被告丙○○有無獲利一節詢問如此明確之問題時， 丁○○豈有忘記而不加以澄清之理。是認丁○○於本院審理 時證述該2000元係借款，顯然是因基於人情或囿於被告丙○
○在庭之壓力，而為迴護被告丙○○之詞，不足採信。(三)公訴意旨固認被告辛○○、丙○○毒品危害防制條例第4 條 第3項販賣第三級毒品罪之共同正犯。惟：
1、按，刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間 ，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自 己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔 則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之 行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為 人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以 構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他 人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考 慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處 獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不 違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以 外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證 據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者， 仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同 正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交 易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為 該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽 定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯 罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院 102年度台上字第1920號判決意旨參照）。 2、查：
⑴證人戊○○於警詢證述：我施用的毒品咖啡包都是使用微信 向暱稱「小丑」的人買的，5 月初這次是「小丑」搭乘Uber 計程車和我交易，當天他沒有下車，叫我坐進車之後座，然 後伸手至坐位下拿毒品咖啡包給我，我再拿9000元給他等語 （見警一卷第62、63、122頁）；於5月28日這次，我再次向 「小丑」購買毒品咖啡包，當日是被告丙○○騎機車搭載「 小丑」丁○○前來與我交易毒品等語（見警一卷第64、82、 83、120、121、205、206頁）。 ⑵丁○○則於警詢時證述：109年5月初某日，被告辛○○駕駛 Uber計程車搭載我前往與戊○○交易毒品咖啡包等語（見警 二卷第74頁）；於5 月28日，戊○○透過微信向我買毒品咖 啡包，因為我手受傷沒辦法騎車，所以請丙○○騎機車載我 前往交易，到達交易地點後，丙○○在摩托車上等，我則下 車交付毒品咖啡包並取金錢等語（見警二第72、73頁）。復 於本院審理時證稱：我用我自己手機獨自與戊○○聯繫販賣 毒品事宜後，因為我手受傷不能開車、騎車，所以請辛○○
、丙○○載我；辛○○載我去那次，戊○○沒有看到辛○○ 本人，也沒有與辛○○交談；丙○○載我前往那次，是我交 付毒品，丙○○則坐在機車上等語（見本院卷第453至459頁 ）。
⑶依據證人戊○○、丁○○前揭證述，被告辛○○、丙○○本 案所為均僅係搭載丁○○前往交易第三級毒品，未參與實施 諸如議價、洽定交易時地、送貨、收款等販賣第三級毒品罪 之構成要件行為；雖因搭載丁○○而獲丁○○給予報酬，然 因幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利 益，尚屬常見，要難據此認定被告辛○○、丙○○應評價為 正犯。此外，卷內又無積極證據可證被告辛○○、丙○○與 丁○○具有共同犯罪之意思聯絡，依照前開說明，此部分行 為評價自應從有利於被告辛○○、丙○○之認定，故認被告 辛○○、丙○○本案所為僅構成幫助犯。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、辛○○、丙○○前 述犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)新舊法比較
1、被告丁○○、辛○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第 4條第3項、第17條第2 項之規定均已於109年1月15日修正公 布，同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條 第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後毒 品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金。」。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」。比較新舊法結果，修正後規定 均非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正 前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。 2、另按，同時修正公布並施行之毒品危害防制條例第9條第3項 規定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，依立法理由 ，此項規定乃刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。本 案販賣之毒品咖啡包，固有混合二種以上毒品之情形，惟被 告等人行為時，上開法律尚未施行，依刑法第1 條前段之規 定，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項 規定論處，附此敘明。
(二)核被告丁○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條
第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。被告丁○○上開販賣 行為前持有第三級毒品之數量，尚無證據證明已達純質淨重 20公克以上，則其持有第三級毒品之行為，與修正前毒品危 害防制條例第11條第5 項規定之構成要件不符，尚不構成犯 罪，附此敘明。被告辛○○、丙○○所為，則均係犯刑法第 30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫 助販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告辛○○、丙○○所為 均係販賣第三級毒品之共同正犯，尚有未洽，業如前述，惟 共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其 適用之基本法條及所犯罪名並無不同，是此部分尚毋庸引用 刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院102年度台上字 第1998號判決意旨參照）。
(三)被告丁○○就事實一、（二）所為，與己○○間有犯意之聯 絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○所犯上開 三罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
(四)刑之加重減輕
1、被告辛○○、丙○○所為均屬幫助犯，所涉情節較正犯輕微 ，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 2、被告丁○○、辛○○、丙○○均有修正前毒品危害防制條例 第17條2項之適用
⑴按，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白 ，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有 該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院108 年度台 上字第2810號判決）。再按，所謂自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意；又自白著重在使過去之犯 罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至 行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實， 本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯 之罪名為必要（最高法院102 年度台上字第3888號判決意旨 參照）。
⑵查，被告丁○○就其全部犯行，於偵查中曾經全部坦承，於 本院審理時亦均坦承不諱（見偵二卷108頁、本院卷第425頁 ）；至被告辛○○、丙○○分別就事實一、（一）、（三） 部分，於偵訊時均曾坦承騎車或開車搭載被告丁○○前往交 易含有第三級毒品之咖啡包等語（見偵二卷第100、118頁） ，於本院審理時亦坦承犯行，僅就渠等所為法律上應評價為 共同正犯或幫助犯有所抗辯（見本院卷第81、94、95頁），
堪認被告辛○○、丙○○對其等幫助被告丁○○販賣第三級 毒品之構成要件事實，於偵查中業已自白，復於本院審理時 坦承犯行。依上揭說明，對被告丁○○、辛○○、丙○○， 均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑，並對被告辛○○、丙○○遞減輕其刑。
3、被告丁○○、辛○○、丙○○均無毒品危害防制條例第17條1 項之適用，說明如下：
⑴按，毒品條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行 之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品 來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前 後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者 為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證 ，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證， 致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即 無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限 制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但 無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助 長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭 受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而 確實查獲其人及其犯行，始足當之。亦即上訴人所供述其所 販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實 查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始 符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲 其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑 審酌事項（最高法院110 年度台上字第5063號、第5065號判 決意旨參照）。
⑵查，被告丁○○、辛○○、丙○○固均曾於警詢、偵訊時供 述：被告丁○○所販賣之毒品來源為蘇聖暉等語（見警二卷 第58、76、113頁、偵二卷第100、108、118頁）。惟經本院 函詢檢警有無因被告丁○○、辛○○、丙○○供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯，高雄地檢署於110年4月13日以 雄檢榮巨109少連偵248字第1100023950號函請員警儘速查明 並回覆本院（見本院卷第107-1頁），鼓山分局於110 年4月 28日以高市警鼓分偵字第11070931700 號函覆稱：「辛○○
、丁○○等2 人於警詢筆錄所供述，渠等毒品咖啡包來源均 係由蘇聖暉提供或向其購買，惟均無法提供雙方於買賣毒品 時之正確交易日期、時間與聯絡訊息、通話、交易記錄或交 易畫面佐證，且渠等2 人均於109年5月份陸續遭屏東縣警察 局里港分局警方查獲，筆錄內所供述高雄市○○區○○路00 0 號亦一併為里港分局警方搜索，查獲相關涉嫌人及查扣相 關證物，渠等2 人所供之詞無法佐證真實性，復經通知蘇聖 暉到案說明亦矢口否認犯行...」（見本院卷第107-2頁）； 另於同年5月11日以高市警鼓分偵字第11071395700號函回覆 本院稱：丙○○於警詢筆錄所供述，渠等毒品咖啡包來源均 係由蘇聖暉提供或向其購買，惟無法提供雙方於買賣毒品時 之正確交易日期、時間與聯絡訊息、通話、交易記錄或交易 晝面佐證，且周嫌於109年5月份陸續遭屏東縣警察局里港分 局警方查獲，筆錄內所供述高雄市○○區○○路000 號亦一 併為里港分局警方搜索，查獲相關涉嫌人及查扣相關證物， 渠所供之詞無法佐證真實性，復經通知蘇聖暉到案說明亦矢 口否認犯行...」（見本院卷第233頁），足證檢警並未因渠 等於本案中之供述，因而確實查獲蘇聖暉及其關於本案之犯 行。
⑶再者，被告辛○○於109年8月12日警詢時，固供出事實一、 （一）毒品之來源是被告丁○○，且被告丁○○之毒品上游 是蘇聖暉（見警二卷第117 頁、第119至121頁），然被告丁 ○○於109年7月30日警詢時已指認被告辛○○搭載其前往販 毒及其毒品來源是蘇聖暉（見警二卷第70、71頁）。另被告 丁○○固於警詢中供稱蘇聖暉從109 年2月起，每2個星期提 供1次約50包毒品咖啡包，最後一次為109 年5月20幾日等語 （見警二卷第77頁）；以及被告丙○○於警詢中陳稱於 109 年4至5月間向蘇聖暉購買3 次毒品咖啡包等語（見警二卷第 59頁），而臺灣橋頭地方檢察署雖有查獲蘇聖暉販賣毒品咖 啡包之行為，有該地檢署109 年度偵字第6737號、第6738號 、第9581號、第12384號、第13487號、110年度偵字第529號 、第620 號起訴書在卷可稽（見本院卷第115至132頁），但 經本院函詢承辦之警局後，屏東縣○○○○○里○○○於00 0○0 ○00○○里○○○○00000000000號函覆本院稱：「丁 ○○僅就109年4月28日14時46分58秒及109年5月4日19時3分 42秒之犯罪事實，向本案承辦人員供出毒品來源。並未就鼓 山分局查獲之事實供其來源」（見本院卷第211 頁），復未 見前開臺灣橋頭地方檢察署檢察官起訴書中，就蘇聖暉前述 販毒予被告丁○○、丙○○之行為予以起訴，依照前揭說明 ，被告丁○○、辛○○、丙○○於本案均無從依毒品危害防
制條例第17條1項規定減輕其刑。
4、至被告丁○○、丙○○之辯護人均請求依刑法第59條規定對 被告丁○○、丙○○酌減其刑等語（見本院卷第463、499頁 ）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。查，販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家 ，毀其一生，販賣第三級毒品對社會秩序及國民健康危害至 鉅，被告丁○○、丙○○對政府嚴格查緝販賣毒品之行為， 自無不知之理，竟仍販賣或幫助販賣第三級毒品，對社會秩 序危害非淺。另被告丁○○、丙○○本案所犯之罪法定最輕 本刑固為7 年有期徒刑，然被告丁○○、丙○○之犯行已依 刑法第30條第2項或修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定遞減輕其刑，業如前述，而於依該等規定減輕其刑後，酌 以毒品對社會秩序影響甚鉅，對於人體身心健康之危害尤甚 ，且被告丁○○、丙○○所為確已助長毒品擴散，造成社會 危害非輕，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯 罪情狀顯可憫恕之處，自不宜依刑法第59條之規定酌減其刑 ，是辯護人等此部分主張，尚難採納。
(五)量刑部分
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、辛○○、丙○ ○均明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除， 常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正 常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施 用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力， 影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令 禁止流通之違禁物，被告丁○○竟販賣毒品牟利，而被告辛 ○○、丙○○為貪圖小利，竟幫助被告丁○○販賣毒品，行 為均屬非當。復考量被告丁○○本案販賣毒品次數為三次， 對象為同一人，及各次販賣之毒品咖啡包數量及所獲利益之 多寡，參以本案被告丁○○、丙○○雖無毒品危害防制條例 第17條1項之適用，然於臺灣橋頭地方法院審理之110年度訴 字第75號案件中，檢警確因被告丁○○、丙○○之供述因而 查獲蘇聖暉之情，有屏東縣○○○○○里○○○000○0○00 ○里○○○○00000000000號函在卷可證（見本院卷第213頁
），與被告辛○○、丙○○僅為幫助販賣毒品行為，惡性及 情節均較被告丁○○為輕，復慮及被告丁○○、辛○○坦承 全部犯行，被告丙○○坦承大部分犯行，否認收受報酬之犯 後態度，以及被告辛○○之獲利少於被告丙○○。再兼衡被 告丁○○、辛○○、丙○○於本院審理時自陳為教育程度、 家庭生活、經濟狀況等情（因涉及隱私，故不予揭露，詳見 本院卷第456、457頁）等一切情狀，爰就被告三人所犯之各 罪，分別量處如附表及主文第2、3項所示之刑。 2、再按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑。本院審酌被 告丁○○所犯上開各罪，犯罪時間集中在108年5月，且其毒 品交易對象僅一人，犯罪手法又屬類似，且個人獲利非高， 如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式 ，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞 減原則），就被告丁○○所犯上開3 罪所處之刑，定其應執 行刑為有期徒刑5年。
四、沒收與否之判斷
(一)犯罪所得部分
被告丁○○就事實一、（一）、（二）、（三）之犯罪所得 ，扣除掉給上手及給辛○○、己○○、丙○○之報酬後，分 別為1000元、3000元、3000元，被告辛○○之犯罪所得則為 1000 元，業據其等供陳在卷（見警二卷第71、74、118頁、 本院卷第425、426、458頁）；被告丙○○之犯罪所得為200 0 元，則經本院認定如前，此部分犯罪所得均未扣案，是應 依刑法第38條之1第1 項、第3項規定，於被告丁○○、辛○ ○、丙○○所犯各該罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)犯罪工具部分
被告丁○○於本院審理時陳稱：本案我均以自己的手機與戊 ○○聯絡販賣毒品事宜，手機門號為0000000000號等語（見 本院卷第453、456、457、458頁），而現今手機均以門號之 行動網路上網，眾所周知，是認搭配門號為0000000000號之 手機1 支，為供本案販賣毒品咖啡包所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第2項、第4項規定 ，追徵其價額（最高法院108 年度台上字第3970號判決意旨 參照）。
(三)不予沒收之物
1、按，於販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論 已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下 ，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高 法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查，在戊○○ 處扣得之已使用過的毒品咖啡包包裝共47個（見警二卷第21 7至219頁），為戊○○購買之物品，雖經警查扣，依上開說 明，自無從於本案中諭知沒收。
2、在庚○○扣案之手機1 支（見警一卷第139至143頁）、在曾 明緯處扣得之愷他命殘渣袋2 個、卡面1張、手機1支、空氣 槍1把、氣體鋼瓶19支、塑膠彈、鋁彈、橡膠彈各1包（見警 二卷第247至251頁），分屬庚○○、曾明緯所有之物，且無 證據證明該等物品與本案犯罪有何關連，復非違禁物，爰均 不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告庚○○與同案被告丁○○（業經判決有 罪如前）、少年己○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，由丁○○於109年5月23日某時，先透過微信以暱稱 「小丑」與戊○○約定以9000元之價格販售含有上開毒品成 分之咖啡包20包予戊○○後，丁○○即將毒品咖啡包20包交 給己○○。己○○再於109年5月23日17時37分許，搭乘被告 庚○○所騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往本 案公園，將上開毒品咖啡包20包交予戊○○，並收取9000元 現金，之後己○○將款項交給丁○○。因認被告庚○○涉犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 等語。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法 第161 條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上 字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告庚○○涉有前述罪嫌，無非係以被告庚○○ 之供述、證人丁○○、己○○、戊○○於警詢及偵訊時之證 述、監視錄影畫面擷取照片等，為其論據。
四、訊據被告庚○○固坦承於109年5月23日，與己○○共乘車牌 號碼000-0000號普通重型機車前往本案公園與人見面，惟堅
決否認有何犯行，辯稱：當天己○○只有跟我說他要去找一 個朋友，沒有跟我說原因，我就跟他前往，到場後我沒有看 到他拿什麼東西給他朋友等語。辯護人則以：被告庚○○並 無目睹己○○與戊○○之交易過程，且依據己○○證述，己 ○○係將毒品放在麥當勞紙袋，再放入戊○○機車的置物箱 ，被告庚○○實不知紙袋內裝有毒品，無共同或幫助販賣第 三級毒品之犯意等語，為被告庚○○辯護。
五、本院查：
(一)被告庚○○於109年5月23日17時37分前不久，與少年劉○琮 共乘平日由被告庚○○使用之車號000-0000號普通重型機車 前往前揭「拉亞漢堡」店與戊○○碰面後，再跟從戊○○騎 乘機車前往本案公園，由少年劉○琮下車與戊○○接洽之事 實，業據被告庚○○於警詢及審理中坦承在卷（見警一卷第 7 頁、本院卷第82頁），核與證人戊○○、劉○琮於警詢及 審理中之證述相符（見警一卷第81、82、116、117頁、警二 卷第132至134頁、本院卷第428、447頁），復有監視錄影畫 面擷取照片可資佐證（見警一卷第21至25頁）。是此部分之 事實，應堪認定。
(二)本次毒品交易係由同案被告丁○○與證人戊○○聯絡後，由 同案被告丁○○指示少年劉○琮前往交易，且係由少年劉○