臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度醫上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 蕭志豪
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度
醫訴字第5 號，中華民國110 年2 月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10168 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蕭志豪（下稱被 告）犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒 刑1 年。緩刑5 年，並應接受法治教育8 場次。緩刑期間付 保護管束。未扣案犯罪所得新臺幣（下同）66萬1000元沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其認事用法及量刑、沒收、附條件緩刑之諭知均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）醫師法第28條之構成要件有二，即㈠未取得合法醫師資格 。㈡執行醫療業務。茲查㈠所謂醫師資格並不包含牙醫師 。依醫療法第10條第2 項規定：本法所稱之醫師係指醫師 法所稱之醫師、中醫師及牙醫師。是牙醫師為醫療法所稱 之醫師並非醫師法所稱之醫師。又㈡所謂醫療業務於醫療 法第4 章（56條至83條）均有立法規定。查原審認定被告 涉嫌違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪乙情核 與上開構成要件容有未合。原審未查即令負刑責，顯有違 誤。
（二）原審判令被告犯罪所得66萬1000元沒收，係依據高雄市衛 生局於109 年3 月間查獲之帳本為憑。此帳本已有放20年 之久，以此計算平均每收入不足3 千元，如此微薄收入根 本無法生存。基於社會一般客觀上之觀察，似此情節可否 憫恕，饒有推求之餘地。且被告對帳本其中部分有不實記 載，被告實際上犯罪所得未達沒收金額。
（三）又搜索，應有搜索票，法有明文，高雄市衛生局未持搜索 票即翻箱倒櫃搜取之證物自無證據力。
（四）被告僅替他人從事義齒製作或加工，僅違反牙體技師法第
30條、第12條，應科以罰鍰云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文。本院駁回被告上訴之理由如下 :
（一）按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束， 對當事人有利及不利事項一律注意。行政機關調查事實及 證據，必要時得據實製作書面紀錄。行政機關基於調查事 實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書 、資料或物品。行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。 勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。行 政程序法第36、38、40、42條分別定有明文。本案高雄市 政府衛生局係依據前述條文進行行政稽查、調查證據及事 實，要求被告提出帳本、現場醫療器材、藥品等物，並行 勘驗，製作卷附之高雄市政府衛生局被告陳述意見紀錄、 高雄市政府衛生局查獲醫療器材及物品項目表、查獲醫療 器材與物品照片、稽查現場照片等證據，既非刑事警察依 據刑事訴訟法進行搜索，自毋庸搜索票，本案復未扣押任 何物品，有高雄市政府衛生局110 年7 月5 日高市衛醫字 第11036492200 號函可證（見本院卷第61頁），被告並自 承：「現場經蕭志豪同意進入查察，並由蕭志豪親自開放 處所內儲櫃抽屜藥物、器械，並自己取出供稽查人員檢查 ，稽查人員未有違法搜索之情事發生。稽查人員態度良好 ，現場無衝突，本人亦無財產損失之情事發生」等語（見 他卷第11頁），則高雄市政府衛生局依據前述行政程序法 第36、38、40、42條規定進行行政稽查，合法有據，當無 被告所稱非法扣押證據之爭議，合先敘明。
（二）按醫師法第1 條規定「中華民國人民經醫師考試及格並依 本法領有醫師證書者，得充醫師」，同法第2 、3 、4 條 並分別就醫師考試、中醫師考試、牙醫師考試之應考資格 為規範，顯見醫師法第28條所稱之「醫師資格」，係包含 「牙醫師」，高雄市政府衛生局110 年7 月5 日高市衛醫 字第11036492200 號函亦採相同意見（見本院卷第61頁） ，被告亦於偵訊中自承：「（問：涉犯未具醫師資格執行 醫療業務罪，是否認罪？）我認罪」（見他卷第84頁）等 語，則被告上訴意旨翻異前詞，主張醫師法第28條所稱之 「醫師資格」，不包含「牙醫師」，其未觸犯醫師法第28 條云云，容有誤會。
（三）按被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實，即應
由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷 疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存 在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對 「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性 ，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實 不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定。被告自 承：「（提示他卷第37至66頁照片）哪些是你舅舅的？） 這些都是我做的。（這些照片上記載的費用加總共有96萬 1000元，有何意見？）我是被冤枉，人家檢舉我是冤枉我 。（後改稱）我說錯話了，請原諒我，因為我會怕」（見 他卷第84頁）等語，顯已自承本案犯罪所得為96萬1000元 ，核與他卷第37至66頁帳本照片相符，而原審為被告利益 ，又從嚴認定被告犯罪所得，將其中「病患許學宗、吳新 、楊明坤、謝達津、陳雅芸、蔡文華部分，帳本未據記載 具體金額，及帳本內所記載十餘位真實姓名年籍不詳，僅 以『許太太』、『陳太太』、『張太太』、『陳先生』等 名稱記載之人，雖有記載收取之費用，然因無從排除與附 表所示人別有重複之情，未免有重複剝奪被告犯罪所得之 疑慮，此部分均不予宣告沒收或追徵」，僅認定被告犯罪 所得為66萬1000元，已採對被告最有利之認定，被告於本 院翻異前詞，稱被告對帳本其中部分有不實記載，被告實 際上犯罪所得未達沒收金額，並未提出其就何筆帳目金額 之記載為虛偽之證據，乃屬幽靈抗辯，自非可取。（四）被告自承：「早上做飯糰工作，下午4 點到9 點經營牙科 工作。（請台端說明牙科器械使用後，消毒過程及使用哪 些清潔劑，請做說明？）器具都是用熱水消毒，再用紫外 線箱消毒。（稽查人員於現場發現有牙齒製造設備及咬印 模設備必需品，如印模托/ 藻膠Alginate/Cave ，請問該 假牙由誰執行口腔內咬印模？在哪執行？有無牙醫師指示 ？）無醫師指示，由我做牙、印模、咬合、採模、試裝等 。（稽查人員於現場牙科治療椅上查獲口內膏Dexaltin oral paste 5g 、Exp Date Oct .2017，衛署藥輸字第00 00000 號及治療口腔潰瘍藥Albothy 安可治濃縮液、2020 .02 ，衛署藥輸字第016243號及牙科齒模醫療器材等，請 說明該藥物使用情形及購買方式，請說明? ）為了服務以 前裝過假牙有破皮（口腔內）擦拭用，口內膏幫病患服務 用」等語（見他卷第8-10頁），核與現場確有牙科治療椅 及牙科器械、藥物等設備相符，有高雄市政府衛生局查獲 醫療器材及物品項目表、查獲醫療器材與物品照片、稽查 現場照片在卷可證（見他卷第13-67 頁），足證被告所從
事者非僅義齒製作或加工，尚有為牙科疾病治療之醫療業 務，可以認定。其上訴意旨主張僅違反牙體技師法第30條 、第12條應科以罰鍰云云，應屬虛偽。
（五）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪 情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依 職權自由裁量之事項。本案被告非法執行醫療業務，原審 已給予附條件緩刑宣告之諭知，被告並無犯罪特殊原因、 環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事 ，無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。（六）綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、 適用法律及量刑權之適法行使，任意指摘，難認為有理由 ，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官王登榮、何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 楊馥華
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度醫訴字第5號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蕭志豪
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第10168 號），嗣被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 主 文
蕭志豪犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，並應接受法治教育捌場次。緩刑期間付保護管束。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾陸萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭志豪明知自己未領有牙醫師或鑲牙生之合格證照；亦明知 假牙製作過程之咬模、印模、試模及安裝均屬牙醫師之醫療 行為，亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，竟仍基於 違反醫師法之犯意，於民國89年間起至109 年1 月9 日為警 查獲時止之20年間，在址設高雄市○鎮區○○○路000 號之 鴻吉齒科診所內，為高大衛、賴芯蓮（高大衛之女）、林秀 琴、蔡明奇、呂智雄、許王匏、周乾坤、許學宗、陳麗秋、 吳吉三、林基春、黃新任、姚琬真、吳新、楊明坤、樊如美 、涂亮彩、洪文玲、邱奕坤、蔡龍興、鍾海清、陳全欽、黃 香月、張倉田、謝達津、郭禮誠、邵春梅、陳雅芸、陳麗華 、許璁旗、何浩然、王德生、施勝利、張素玲、陳龍廣、郭 明山、杜忠義、許得在、洪偉智、楊宗學、楊志為、歐新恭 、蔡文華、張木心、許貴德、楊秀寶、王賜財、張振華及多 名真實姓名年籍不詳之病患，進行活動假牙之咬模、印模、 試模及安裝，而擅自執行醫療業務，並收取如附表所示金額 之費用。嗣高雄市政府衛生局因民眾檢舉前往上址稽查而查 獲。
二、案經高雄市政府衛生局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
本件被告所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述 ，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後， 認為無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴 訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官進行簡式審判 程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 規定，簡式審判程序之 證據調查，不受同法第159 條第1 項有關傳聞證據排除等規 定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項證據，均有證據能 力，得作為證據使用，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告蕭志豪於本院審理時坦承不諱（本院卷 第54頁），核與證人高大衛、林秀琴、林基春、呂智雄、張 振華、蔡明奇、許王匏於偵查中證述之情節相符（偵字卷第 83頁至第87頁、第117 頁至第121 頁、第149 頁至第153 頁 ），並有高雄市政府衛生局109 年3 月12日函暨所附被告陳 述意見紀錄、查獲醫療器材及物品項目表、查獲之器材與物 品照片及稽查現場照片在卷可參（他字卷第3 頁至第67頁）
，足認被告前開任意性自白與事實相符，足堪採為認定事實 之依據。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠罪名及罪數
核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪 。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。 而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之 意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，是被告自 89年間起至109 年1 月9 日為警查獲時止，對於事實欄所示 多位患者進行假牙之咬模、印模、試模及安裝，實施治療行 為，具反覆實施性質，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應 評價認係包括一罪之集合犯而僅論以一罪。
㈡量刑審酌
爰審酌被告犯罪而違法執行之醫療業務種類為牙醫業務，犯 罪行為方式係擅自為病患製作活動假牙，對於醫療管理及病 患身體健康所生危險之程度，及本案犯罪經查獲違法執行上 開業務之對象、範圍及時間等情狀。再參以被告犯後終能坦 認犯行，尚見悔意；又前無任何刑案論罪科刑紀錄，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好；兼 衡被告之犯罪動機、手法、情節，及其於本院審理時自述高 中肄業之智識程度、現以販賣早餐及打零工為業，及所陳家 庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第60頁至第61頁），量 處如主文所示之刑。
㈢緩刑宣告
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告 前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後亦坦 承犯行，深表懊悔之意，堪信已知其錯誤，經此偵審程序， 當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所 宣告之刑，以暫不執行為當，並綜合考量被告年紀、自述從 事本案相類行為之期間及再犯防止之需求，依刑法第74條第 1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。另為修復被告 之犯行對法秩序之破壞，並促使其日後得以知曉尊重法治之 觀念，而能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外， 尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8
款規定，命被告應於緩刑期間內，接受法治教育8 場次，期 使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念， 並依刑法第93條第1 項第2 款規定，為緩刑期間付保護管束 之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告於 緩刑期間更犯他罪，或未遵期履行緩刑之負擔，依法得撤銷 緩刑，並執行原宣告之刑，併此指明。
㈣沒收部分
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。本件被告向附表所示之患者 收取共計661,000 元之費用，有被告記載之帳本可憑（他字 卷第37頁至第66頁），被告雖以時間已久，不記得是否曾實 際收取帳本內所記載之費用為辯，然證人高大衛、林秀琴、 林基春、呂智雄、張振華、許王匏等人於偵查中證述被告向 渠等收取之費用（偵字卷第83頁至第87頁、第117 頁至第12 1 頁、第149 頁至第153 頁），均與被告記載於帳本上之費 用相符，足認該帳本之記載確屬信而有徵，堪予採為認定被 告本案犯罪所得之依據。被告收取如附表所示共計661,000 元之費用，為本案犯罪所得，該等款項雖未扣案，然既經被 告收取而為其所有，為避免坐享不法利得，應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至病患許學宗、吳新 、楊明坤、謝達津、陳雅芸、蔡文華部分，帳本未據記載具 體金額，及帳本內所記載十餘位真實姓名年籍不詳，僅以「 許太太」、「陳太太」、「張太太」、「陳先生」等名稱記 載之人，雖有記載收取之費用，然因無從排除與附表所示人 別有重複之情，未免有重複剝奪被告犯罪所得之疑慮，此部 分均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第二庭 法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 沈佳螢
附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條前段
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。附表：
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│編號│病患姓名│收取金額（新臺幣） │
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│1 │高大衛 │12,500元 │
│ │賴芯蓮 │ │
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│2 │林秀琴 │3,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│3 │蔡明奇 │13,000元＋2,500元 │
├──┼────┼──────────┤
│4 │呂智雄 │34,000 元＋18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│5 │許王匏 │15,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│6 │周乾坤 │18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│7 │陳麗秋 │2,500元 │
├──┼────┼──────────┤
│8 │吳吉三 │16,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│9 │林基春 │18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│10 │黃新任 │16,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│11 │姚琬真 │5,500元 │
├──┼────┼──────────┤
│12 │樊如美 │2,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│13 │涂亮彩 │15,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│14 │洪文玲 │18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│15 │邱奕坤 │35,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│16 │蔡龍興 │18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│17 │鍾海清 │18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│18 │陳金欽 │6,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│19 │黃香月 │18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│20 │張倉田 │15,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│21 │郭禮誠 │7,500元 │
├──┼────┼──────────┤
│22 │邵春梅 │5,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│23 │陳麗華 │35,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│24 │許璁旗 │6,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│25 │何浩然 │2,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│26 │王德生 │33,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│27 │施勝利 │8,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│28 │張素玲 │2,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│29 │陳龍廣 │10,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│30 │郭明山 │28,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│31 │杜忠義 │5,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│32 │許得在 │25,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│33 │洪偉智 │5,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│34 │楊宗學 │2,500元 │
├──┼────┼──────────┤
│35 │楊志為 │3,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│36 │歐新恭 │18,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│37 │張木心 │35,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│38 │許貴德 │5,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│39 │楊秀寶 │36,000元 │
├──┼────┼──────────┤
│40 │王賜財 │36,000元 │
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│41 │張振華 │35,000元 │
├──┴────┴──────────┤
│合計661,000元 │
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〈卷證索引〉
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│1 │臺灣高雄地方檢察署109年度他字第2166號卷 │他字卷 │
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│2 │臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10168號卷 │偵字卷 │
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│3 │臺灣高雄地方檢察署109年度聲他字第469號卷 │聲他字卷│
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│4 │臺灣高雄地方檢察署109年度聲調字第62號卷 │聲調字卷│
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│5 │本院109年度醫訴字第5號卷 │本院卷 │
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