臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第854號
上 訴 人
即 被 告 周彥廷
選任辯護人 陳永祥律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0 年度訴字第77號，中華民國110 年5 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第12456 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
周彥廷緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元及接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告周彥廷（下 稱被告）犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1 年4 月， 並為沒收諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引 用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。二、被告上訴意旨略以：被告僅因需要生活費致犯本罪，於甫遭 查獲之際即自白犯行，並於偵審中始終自白犯罪，又配合辦 案使檢警得以起訴毒品上游，犯後態度積極良好；請審酌被 告年輕智淺，行為雖有不該，究非惡性重大之徒，於案發後 先在台積電新建工程處工作，工程完畢後即至中古車行工作 迄今，另已考取大仁科技大學，即將入學，也繼續積極參與 報考軍校，於本案後已有言行重大正向之改變，如入監服刑 將導致未來被標籤化不易被社會接受；被告未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，懇請依刑法第74條為附條件例如 定時報到、參與法治教育課程並給予期間較長之緩刑宣告（ 見本院卷第23至25、79至85、89至93頁）。三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文，經查：
㈠原審依據被告於偵查及審理之自白，調查員警職務報告、抖 音留言截圖、被告與警員之微信對話紀錄截圖及對話譯文、 被告手機內與嚴廉傑之微信對話紀錄翻拍照片、嚴廉傑手機 內與被告之微信對話紀錄翻拍照片、高雄市政府警察局楠梓 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣 案咖啡包照片、勘察採證同意書、高雄市立凱旋醫院109 年
12月7 日高市凱醫驗字第66440 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 等證據方法，並認定被告犯販賣第三級毒品未遂罪有營利意 圖，確已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由，原審前 述所為論斷，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無 量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。 ㈡按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良 好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩 刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不 受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負 責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上 誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟 因微罪諭知刑罰之被告所造成不良影響，惟法院對於緩刑處 遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、犯後態度、 行為人具體情狀，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重 大，且經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，期能實現緩刑 宣告之刑事政策目的。經查：被告並無刑事前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽（見本院卷第43頁） ，另考量本案販賣第三級毒品類型為「毒品咖啡包」10包， 屬於員警偵查教唆類型，犯罪程度較為輕微，並斟酌被告上 訴意旨所自述之犯後態度及積極融入社會正常生活之旨，而 被告現僅21歲，因一時失慮，初犯致罹刑典，本院認前開所 宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 之規定，宣告被告緩刑4 年，以啟自新並使其能融入社會。 又被告所犯為侵害社會法益之罪，係貪圖販毒不法利益，爰 命被告應向公庫支付新臺幣2 萬元，以維法治；另為使被告 於緩刑期間，能尊重法律規範，強化法治觀念，爰命被告於 受緩刑宣告之期間，應接受法治教育課程3 場次，並另付保 護管束，以觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
書記官 王紀芸
附件
臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第77號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 周彥廷
選任辯護人 陳永祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12456 號），本院判決如下： 主 文
周彥廷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、周彥廷知悉Mephedrone係毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，不得販賣，竟於民國109 年10月26日14時36分前某時 ，意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，在網路影音平台 抖音（TikTok，下稱抖音）影片下方留言處，以暱稱「高屏 24hr營（飲料圖案）」張貼訊息：屏東支援營24hr等語，伺 機販賣含有第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包（下稱本案 毒品咖啡包）予不特定人，經警員於同日執行網路巡邏勤務 時發現上開訊息，進入該帳號之抖音個人頁面中，發現留有 微信帳號「ting00000000」，於同日14時36分許，該警員無 購買真意而為蒐證之目的佯裝為購毒者，與上開微信帳號即 使用暱稱「番茄炒雞蛋」之周彥廷聯繫，達成由周彥廷以新 臺幣（下同）4,000 元販賣本案毒品咖啡包10包之合意。周 彥廷隨即以微信與暱稱「鄧風」之嚴廉傑（所涉販賣第三級 毒品罪嫌，另經臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴）聯繫 ，以每包280 元之價格向其購入本案毒品咖啡包10包，然取 貨後尚未將價金2,800 元交付予嚴廉傑，周彥廷遂搭載嚴廉 傑一同前往毒品交易現場，欲待收取4,000 元後，盡速給付 前開價金2,800 元予嚴廉傑。周彥廷乃於同日19時30分前某 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載嚴廉傑前往位 於高雄市○○區○○街000 號之欣麗華汽車旅館，周彥廷獨 自下車交付本案毒品咖啡包10包予警員時，警員即表明身分 並當場逮捕周彥廷，同時警員因周彥廷之供述及提出之微信 對話紀錄，一併逮捕留在前開自小客車內之嚴廉傑，並扣得 如附表所示之物，周彥廷販賣第三級毒品行為因而未遂。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第 1 項分別定有明文。本件所引用之被告周彥廷以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同 意有證據能力（本院卷第102 頁），本院審酌前開證據作成 或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期 日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）被告於警詢、偵訊及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱 （警卷第5 、10至15、18頁，偵卷第15至17頁，本院卷第 40至41、103 頁），並有職務報告、抖音留言截圖、被告 與警員之微信對話紀錄截圖及對話譯文、被告手機內與嚴 廉傑之微信對話紀錄翻拍照片、嚴廉傑手機內與被告之微 信對話紀錄翻拍照片、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案咖啡包 照片、勘察採證同意書、高雄市立凱旋醫院109 年12月7 日高市凱醫驗字第66440 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件 附卷可查（警卷第1 、43、45至55、57至63、65至69、71 至81、83至91、93至97、103 、111 頁，偵卷第73頁）， 以及有附表編號1 、2 所示扣案物可佐，是被告之自白與 事實相符，堪予採信。
（二）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合 （最高法院102 年度台上字第2541號判決意旨參照）。查 被告向嚴廉傑購入本案毒品咖啡包係以每包280 元計價， 其再以每包400 元販出而賺取價差，業經審認如前，足認 被告係為藉由販賣第三級毒品牟利，其主觀上具有營利之 意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
（一）按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪 之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯 意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之
誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正 當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反 刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入 人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法 對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵 查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故 意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型 之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於 罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違 反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自 不能指為違法（最高法院109 年度台上字第1312號判決意 旨參照）。本件被告先在抖音上散布販賣本案毒品咖啡包 之訊息，經警員網路巡邏發現後，由警員佯裝有購毒意願 而與被告聯繫交易事宜，足見被告在警員要求購買毒品咖 啡包之前，本即有販賣第三級毒品故意，本件應屬合法之 「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。而被告既原有意圖營 利販賣毒品之故意，其於談妥交易數量、價金及交易時地 後親自出面進行交易時，自已著手實施販賣毒品之行為， 然因警員自始無購毒之真意，被告上開所為應僅止於未遂 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）減輕事由
1.未遂減輕部分
被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之 結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑減輕之。
2.偵審自白減輕部分
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷 次審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就其販 賣第三級毒品未遂之犯罪事實於偵查中及本院審理時均 已自白不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。
3.供出上游減輕部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至
第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理 由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所 涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬 厚之刑事政策。
⑵經查，被告於警詢及偵查中已供承其毒品來源為嚴廉 傑（警卷第13至14頁，偵卷第15至16頁），而經本院 函詢臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）以及高雄 市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局），橋頭地檢 僅函轉楠梓分局令該分局回覆本院（本院卷第85、12 5 頁），楠梓分局則函覆：本案係查獲被告，並於現 場勘驗被告微信對話紀錄，發現被告之毒品來源為副 駕駛座上之嚴廉傑等語，有楠梓分局110 年4 月26日 高市警楠分偵字第11071224800 號函可憑（本院卷第 79頁），與楠梓分局承辦警員之職務報告所敘略同（ 警卷第1 頁）。而臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地 檢）因認嚴廉傑於109 年10月26日14時36分至19時30 分之間販賣第三級毒品咖啡包10包予被告，並由被告 搭載前往被告本案與警員相約之交易地點而遭查獲， 以該署110 年度偵字第2498號起訴嚴廉傑，則有該案 起訴書列印資料可佐（本院卷第115 至117 頁）。 ⑶審酌前開函文及資料，並對照卷附微信對話紀錄內容 ，可知警員原係針對被告涉嫌販賣毒品咖啡包始與被 告相約交易毒品，於查獲被告前均未有相關證據或情 資可合理懷疑被告之毒品咖啡包上游係嚴廉傑，而楠 梓分局函文所稱「發現」僅指涉查獲被告時之偵查作 為狀態，難認係在查獲被告前已掌握嚴廉傑販毒之具 體事證；又針對本案之查獲過程，被告稱：當時有10 幾名警員，有警員去把嚴廉傑帶下車，也有警員問我 車上的人是誰，我當場就表示是嚴廉傑賣毒品咖啡包 給我的，警員同時也有查看我的手機，我有把我與暱 稱「鄧風」即嚴廉傑之間的對話找出來給警員看，也 有解釋我們對話內容的意思給警員聽等語（本院卷第 103 頁），再佐以被告手機內微信通訊軟體中與「鄧 風」之對話內容（警卷第59至63頁），雖有提及300 、28等數字，然均未見有毒品之代稱，且多以語音訊 息傳送，若非有被告當場向警員指稱嚴廉傑即為本案 咖啡包之毒品來源，且提供警員查閱其在微信與暱稱
「鄧風」之嚴廉傑間對話，殊難想像警員得以立即掌 握足以合理懷疑嚴廉傑販賣本案毒品咖啡包予被告之 事證。綜上，於警員查獲被告本案犯行時，被告即當 場提供微信對話紀錄，並指認在場之嚴廉傑為其毒品 來源，警員因此而查獲嚴廉傑於109 年10月26日稍早 販賣毒品咖啡包10包予被告之犯行，並為屏東地檢檢 察官提起公訴等節，應堪認定。且嚴廉傑前開遭起訴 之犯行與本案被告犯行之時間相互密接、毒品種類相 符，亦足認二者間確有直接關聯，故檢警確係因被告 之供述而查獲嚴廉傑，爰就被告本案犯行，依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。 4.基上所述，被告於本案同時有犯罪未遂、偵審自白、供 出上游等減刑事由之適用，依刑法第70條規定，應予以 遞減之。
（三）爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取 不法利益，鋌而走險販賣第三級毒品，惟遭警以誘捕偵查 方式查獲，實應予非難；衡以被告尚未造成本件扣案之毒 品咖啡包10包流通情形，所欲出售每包毒品咖啡包之價格 為400 元，業如前述；酌以被告自始坦承本案全部犯行之 犯後態度；並考量被告未曾有經法院論罪科刑之前案紀錄 ，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（ 本院卷第121 頁）。復衡以被告自陳高中肄業之智識程度 ，目前從事台積電外包廠商工作，報考志願役中，月收入 約3 至4 萬元，未婚無子，與父母兄妹同住，經濟勉持， 身體無重大疾病（本院卷第105 頁），並參酌被告所提出 之台積電新建工程商工作證、志願士兵徵選報名表（本院 卷第51、53頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。（四）至辯護人雖以被告於本件案發時剛滿20歲，一時失慮，已 了解好奇賺外快販賣毒品咖啡包之行為不可取，且被告已 改過自新，現有穩定工作並報考志願役，請求給予緩刑等 語（本院卷第106 至107 頁），惟考量毒品咖啡包等新興 毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化 之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，社 會整體氛圍對於毒品氾濫之深惡痛絕程度益加熾烈，立法 機關更於被告本案犯行前之109 年1 月15日已透過修法方 式調高販賣第三級毒品之刑責，並於同年7 月15日生效， 藉此反映全體國民之法意志及法感情，同時達到警惕此類 犯罪行為人之效果。被告雖無前科紀錄，於案發時年紀尚 輕，現並有與家人同住及固定工作之羈絆，然審酌被告上 開行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對
抗性非輕，且其販賣第三級毒品於客觀上已實際完成毒品 交易之合意並親自前往交付本案毒品咖啡包，僅因購毒者 警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類 似案件而言，非屬情節特別輕微，此外復無其他認上開宣 告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓， 遂認為不宜給予緩刑，併予敘明。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1 所示之物，經送抽驗為含有第三級毒品 Mephedrone成分如同表所示，然按依毒品危害防制條例第 18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有 第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款（按：104 年12月30日業經修正為刑 法第38條第1 項，並於105 年7 月1 日施行）之規定沒收 之（最高法院100 年度台上字第7150號判決意旨參照）， 是此部分扣案之第三級毒品應依刑法第38條第1 項之規定 宣告沒收。
（二）扣案被告所有如附表編號2 所示之物，為被告實施本案販 賣第三級毒品未遂犯行販入本案毒品咖啡包時聯繫嚴廉傑 ，及與喬裝購毒者之警員聯繫商談交易細節之用，業據被 告供承在案（警卷第13至14頁），並有前揭對話紀錄截圖 可參，從而應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收。
（三）至於扣案附表編號3 所示之物，雖係被告用以攜帶本案毒 品咖啡包所用，然此物可於生活中輕易取得及如同衣物一 般供日常頻繁使用，尚不足認定係毒品危害防制條例第19 條第1 項所規定供被告本案販賣毒品犯行所使用之物，且 此物交易價值低微，難認具有刑法上之重要性，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 黄筠雅
法 官 林 筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官 邱上一
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────┼─────────────┤
│1 │毒品咖啡包10包 │與嚴廉傑共同扣案之14包中抽│
│ │（均含包裝袋） │驗其中3 包，均檢出第三級毒│
│ │ │品Mephedrone，驗前純質淨重│
│ │ │分別為0.18公克、0.283 、0.│
│ │ │265 公克，其中10包經橋頭地│
│ │ │檢隨本案起訴時移由本院贓物│
│ │ │庫保管，其餘4 包則由橋頭地│
│ │ │檢隨嚴廉傑之案件移由屏東地│
│ │ │檢偵查起訴。 │
│ │ │（見偵卷第73頁濫用藥物成品│
│ │ │檢驗鑑定書，本院卷第87頁公│
│ │ │務電話紀錄） │
├──┼───────────┼─────────────┤
│2 │IphoneXR手機1 支（IMEI│被告所有用於實施本案犯行之│
│ │：000000000000000 號；│物。 │
│ │含SIM 卡1 張，門號0977│ │
│ │311828號） │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│3 │黑色包包1個 │被告所有用於攜帶編號1 所示│
│ │ │之物。 │
└──┴───────────┴─────────────┘