臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第840號
110年度上訴字第841號
110年度上訴字第842號
110年度上訴字第843號
上 訴 人
即 被 告 黃桂智
選任辯護人 陳冠年律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 諸皆興
選任辯護人 廖傑驊律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
109 年度訴字第470、492、540、889號，中華民國110年5月28日
第一審判決(起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4493
、4858號)及追加起訴(109年度偵字第3887、5317、5376、7714
、10688、10720號、109年度毒偵字第774號)，提起上訴，本院
合併審理，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃桂智意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1 至32、34至39 、41至47所示之時間、地點、聯絡工具，以如附表一編號1 至32、34至39、41至47所示之過程、價格，販賣海洛因、甲 基安非他命予如附表一編號1 至32、34至39、41至47所示之 購毒者。
二、黃桂智、諸皆興共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於如附表一編號33、40所示之時間、地點、聯 絡工具，以如附表一編號33、40所示之過程、價格，販賣海 洛因予如附表一編號33、40所示之購毒者。三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔 分局暨屏東縣政府警察局內埔分局、屏東縣政府警察局屏東 分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於原審審理時，均明示同意有證據 能力（見本院110 年度上訴字第841 號卷【下稱本院卷】第 175 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，原審審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至其餘資以認定本 案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃桂智、諸皆興2 人於原 審及本院審理中坦承不諱（見原審訴470 卷第292 至296 頁 、本院卷第165 、175 、176 、177 、205 頁），核與證人 即購毒者鍾志章、徐崑文、陳世平、林兆憲、邱旭昌、林其 宏、潘俊合、鍾東興、李世明、黃昶銘、邱文賓、翁順吉、 邱憲忠、王誠德、李文龍、鄭華勝於警詢、偵查中之證述互 有相符（見他880 卷第13至46、325 至337 頁；警1600卷一 第179 至197 、239 至253 、289 至297 、321 至330 、35 7 至366 頁；警1600卷二第3 至14、47至55、79至86、103 至112 、139 至145 、169 至180 頁；偵3887卷一第125 至 129 、141 至147 、151 至157 、161 至167 、171 至177 、181 至189 、193 至196 、205 至208 、211 至213 、21 9 至225 、249 至251 、269 至275 、289 至293 、297 至 304 、339 至341 頁；警9200卷第11至13頁；他313 卷第19 7 至206 、253 至259 、277 至286 、329 至335 、505 至 513 、533 至537 頁；偵7714卷第205 至215 、257 至261 、517 至521 、593 至595 頁），復有證人李世明行動電話 畫面翻拍照片、原審109 年聲監字第76、150 、168 、169 號、109 年聲監續字第412 號通訊監察書、通訊監察譯文、 自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、LINE對話紀錄翻拍照片、原審109 年 聲搜字第854 號搜索票、車輛詳細資料報表、Google路線圖
、Google街景圖等件在卷可稽（見他880 卷第385 至397 頁 ；警1600卷一第89至99、101 至107 、109 至111 、113 、 115 至116 、118 至122 、125 至127 、129 至131 、133 至135 、137 、159 、161 至165 、317 、383 頁；警1600 卷二第99至102 、166 、291 至293 、297 至299 、303 至 305 、309 至311 頁；偵5317卷第57頁；警9200卷第31頁； 警6500卷第5 、7 至10、13、15至19、61至63頁；警8300卷 第21至23、25至27、95至97頁；偵7714卷第137 、613 、61 5 至617 頁），又有如附表二所示之物扣案可佐，足認被告 2 人任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上 已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社 會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其 活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價 量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其 標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利 則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格 ，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。查被告黃桂智於原審羈押訊問中供稱：因為沒 有賣的話就沒有錢吃等語（見原審聲羈卷第57頁），被告諸 皆興於偵查中供稱：那時候工作不穩定，有經濟的壓力，所 以幫黃桂智送毒品等語（見偵7714卷第173頁），足認被告2 人主觀上均有營利意圖。
(三)綜上，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項於民國108年12月17日修正，於109年1月15 日經總統公布，自公布後6 個月即109 年7 月15日施行生效 。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」、「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」。經比較修正前 後之法律，修正後之規定就販賣第一級毒品罪提高罰金刑上 限；就販賣第二級毒品罪提高有期徒刑下限及罰金刑上限， 均無更有利行為人之情形，是本案經新舊法比較之結果，應 適用被告2 人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定論處。
(二)核被告黃桂智所為，就附表一編號1 至34、36至42部分，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪；就附表一編號43至47部分，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號35部分 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販 賣第一級、第二級毒品罪。核被告諸皆興所為，就附表一編 號33、40部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人就附表一編號33、40部分 ，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。(三)被告黃桂智販賣前持有海洛因、甲基安非他命；被告諸皆興 販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告黃桂智就附表一編號35部分，係同時販賣 海洛因及甲基安非他命，以一行為觸犯販賣第一級、第二級 毒品罪，應依刑法第55條前段規定，從一較重之販賣第一級 毒品罪處斷。被告黃桂智所犯上開販賣第一級毒品罪（42罪 ）、販賣第二級毒品罪（5 罪）；被告諸皆興所犯上開販賣 第一級毒品罪（2 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
(四)刑之加重減輕：
㈠刑之加重事由：
1.按司法院釋字第775號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1 項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯 罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定 加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定 最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責， 而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該 規定加重其最低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，
否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重 ，否則即非上開解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍 應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之 1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決 意旨參照）。
2.被告黃桂智前因偽證案件，經原審以102年度訴字第940號 判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年5 月24日縮短刑期 假釋出監，至107 年12月16日保護管束期滿未經撤銷視為 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見 原審訴470 卷第43、47頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，依 前揭說明，因本案並無「應量處最低本刑，否則即生罪責 不相當而有過苛情形」（詳後述量刑說明），故均應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑 部分不得加重）。
㈡刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第1項規定：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何 人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品 來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來 源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵 查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯 或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。 故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應 其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具 有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時 間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時 序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之 案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均 仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110 年 度台上字第2229號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條 例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如
前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須 具有先後且相當之因果關係。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案 情與被告供出毒品之來源無關，或被告供出毒品來源前， 調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑 該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之 供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開 減免其刑規定不符，而無其適用之餘地（最高法院110 年 度台上字第480 號判決意旨參照）。
⑵被告黃桂智及辯護人於原審固主張其販賣毒品來源為李展 安、邱旭昌、劉志焜云云（見原審訴470 卷第77頁），惟 ：
①李展安部分，經原審函詢臺灣屏東地方檢察署結果略以： 因被告黃桂智供出時，李展安已經入監服刑，無法續予追 查其相關犯罪事證等語，有臺灣屏東地方檢察署110年2月 8日屏檢謀誠109偵4493字第1109005307號函在卷可考（見 原審訴470卷第161頁）。又經原審函詢屏東縣政府警察局 屏東分局結果略以：因未對李展安實施通訊監察，掌握之 相關證據不足，且李展安時已因案入監服刑，故未查獲李 展安販賣毒品罪嫌等語，有屏東縣政府警察局屏東分局11 0 年2 月20日屏警分偵字第11030314300 號函暨所附員警 職務報告存卷可稽（見原審訴470 卷第173 至175 頁）， 核未查獲，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用。 ②邱旭昌部分，雖經原審函詢屏東縣政府警察局內埔分局結 果略以：被告黃桂智有供出毒品上游為邱旭昌，遂報請臺 灣屏東地方檢察署偵辦，而執行通訊監察期間有蒐得販毒 事證，循線查緝邱旭昌到案，其坦承有販賣毒品之情事， 業於110年1月5日以內警偵字第10932686900號刑事案件報 告書報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查等語，有屏東縣 政府警察局內埔分局110年2月16日內警偵字第1103015800 0號函暨所附員警職務報告在卷可考（見原審訴470卷第16 5至167頁），又經原審函詢臺灣屏東地方檢察署檢察官結 果略以：邱旭昌部分，警方有報請臺灣屏東地方檢察署誠 股指揮偵辦，嗣於109年9月移交臺灣屏東地方檢察署宿股 續予追查後，已經查獲，將提起公訴等語，有臺灣屏東地 方檢察署110年2月8日屏檢謀誠109偵4493字第1109005307
號函在卷足憑（見原審訴470卷第161頁），然被告黃桂智 本案販賣第二級毒品犯行，在時序上均較早於屏東縣政府 警察局內埔分局內警偵字第10932686900 號刑事案件報告 書所載邱旭昌販賣甲基安非他命予被告黃桂智之時間，難 認有前後直接之因果關聯性，參考上述說明，仍不符毒品 危害防制條例第17條第1 項規定。
③劉志焜部分，經原審函詢臺灣屏東地方檢察署結果略以： 迄今並未知悉劉志焜有何相關案件尚在偵辦一情，有臺灣 屏東地方檢察署110年2月8日屏檢謀誠109偵4493字第1109 005307號函在卷可考（見原審訴470卷第161頁）。又經原 審函詢屏東縣政府警察局屏東分局結果略以：經通訊監察 查知劉志焜涉嫌販賣毒品，並非先依被告黃桂智之警詢供 述而查獲等語，有屏東縣政府警察局屏東分局110年2月20 日屏警分偵字第11030314300 號函暨所附員警職務報告存 卷可稽（見原審訴470 卷第173 至175 頁），故被告黃桂 智供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之 證據，足以合理懷疑劉志焜為被告黃桂智之毒品來源，則 嗣後之查獲與被告黃桂智之供出毒品來源間，欠缺先後且 相當之因果關係，參考上述說明，核無毒品危害防制條例 第17條第1 項規定適用。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項於108年12月17日修正， 109年1月15日經總統公布，自公布後6個月即109年7月15 日施行，修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比 較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪者，須於偵查 及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相 較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可 減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定對被告2 人較為有利。是依刑法第2 條第1 項 前段規定，本案應適用被告2 人行為時即修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定論處。
⑵被告黃桂智上開販賣毒品犯行，及被告諸皆興就附表一編 號40部分，於警詢、偵查、原審審理時均自白不諱（見他 880 卷第357 至371 、417 至423 、425 至427 頁；警16 00卷一第145 至158 頁；偵3887卷一第19至30、61至63頁 ；原審聲羈卷第55至59頁；偵3887卷二第11至36、123 至 131 、141 至150 、189 至190 、195 至208 頁；警9200
卷第1 至10頁；偵5376卷第45至58頁；偵7714卷第13至19 、21至32、167 至179 、349 至364 、429 至433 、503 至507 、599 至601 頁；原審訴470 卷第292 至296 頁） ，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
⑶被告諸皆興就附表一編號33部分，雖於原審、本院審理時 自白犯行，惟於警詢、偵查中均否認犯行（見偵7714卷第 445至448、491至493頁），不符合於偵查及審判中均自白 之要件，核無修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 適用。
3.刑法第59條：
⑴按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑（無期徒刑 得併科罰金）」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵就被告2 人上述販賣第一級毒品犯行，被告黃桂智販賣海 洛因價格為新臺幣（下同）500至4,000元不等，被告諸皆 興則僅分得每次1,000元，共計2,000元之報酬，與大盤毒 梟相較，可從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知被告2 人 販賣海洛因數量不多，就被告2 人販賣第一級毒品之情節 ，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀 取暴利之情並不相同，對社會治安及國民健康所生之危害 尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，最輕本刑猶為有 期徒刑15年，是依被告2 人整體犯罪情形，實有情輕法重 之可堪憫恕之處，爰就被告2 人各次販賣第一級毒品犯行 ，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢被告黃桂智上開販賣第一級毒品犯行，具前述1 種加重及2 種減輕事由，均應依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重）後遞減輕之；上開販賣第二級毒品犯行，有前 述之1 種加重及1 種減輕事由，均應依法先加重（法定刑為 無期徒刑部分不得加重）後減輕之。
㈣被告諸皆興就附表一編號40部分，具前述2 種減輕事由，應 依法遞減之。
四、上訴駁回的理由
(一)原審認被告2 人罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第 19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55 條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項 、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項規定 ，並審酌被告2 人明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴 ，且被告2 人亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易， 一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦 ，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散 盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪， 對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數 人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免， 當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為實不足取； 惟考量被告黃桂智犯後始終坦承犯行之態度、被告諸皆興就 附表一編號40部分犯後始終坦承犯行，就附表一編號33部分 雖於偵查中否認犯行，然於原審及本院審理中坦承犯行；兼 衡被告2 人販賣毒品種類、對象、次數、金額、於原審審理 時自陳之生活狀況、智識程度（見原審訴470 卷第296 頁） 等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至47「論罪科刑及沒 收」欄所示之刑。另衡以被告2 人販賣毒品犯行之罪質及所 侵害之法益均屬相同，且被告黃桂智係於109 年2 月17日至 109 年4 月20日間為之，被告諸皆興係分別於109 年3 月10 日、109 年3 月12日為之，犯罪時間集中，參以被告黃桂智 販賣毒品價格為50 0至4,000 元不等，被告諸皆興則僅分得 每次1,000 元，共計2 ,000元之報酬，均非大盤毒梟，考量 整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法 益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情 狀，予以綜合判斷，分別定被告黃桂智應執行有期徒刑20年 ；被告諸皆興應執行有期徒刑15年6 月，以資懲戒。(二)原審並就沒收部分說明如下：
㈠供犯罪所用之物：
⒈被告黃桂智以其所有扣案如附表二編號7所示之行動電話1 支（含SIM卡1張）為如附表一編號42所示犯行之聯絡工具 ，業據其於原審審理中供陳在卷（見原審訴470卷第294頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次罪 刑項下宣告沒收。
⒉被告黃桂智以其所有扣案如附表二編號3至4所示之物為如 附表一編號1 至47所示犯行之工具，業據其於原審移審訊 問中供陳在卷（見原審訴492 卷第62頁），均應依毒品危
害防制條例第19條第1 項規定，於各該次罪刑項下宣告沒 收。
⒊被告黃桂智以未扣案之行動電話1支為如附表一編號1至41 、43至47所示犯行之聯絡工具，被告諸皆興以未扣案之行 動電話1支為如附表一編號33、40所示犯行之聯絡工具， 業據被告黃桂智於原審移審訊問、準備程序中、被告諸皆 興於原審準備程序中供陳在卷（見原審訴470卷第147頁； 原審訴492 卷第62頁；原審訴889 卷第193 頁），均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定 ，於各該次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至被告黃桂智未扣案之門號0000000000、0000000000號SI M卡各1張、被告諸皆興未扣案之門號0000000000號SIM卡1 張，固分別係被告2 人持以供犯罪所用之物，惟未據扣案 ，且易於取得，又非違禁物，沒收尚乏刑法上之重要性， 爰均依刑法第38條之2 第2 項規定，不宣告沒收。 ⒌另被告諸皆興雖騎乘扣案如附表二編號9所示之機車1臺前 往交易地點，此據其於偵查中坦承明確（見偵7714卷第16 9 頁），然只是前往犯罪現場之交通工具，不得依毒品危 害防制條例第19條第2 項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得：
⒈被告黃桂智如附表一編號1 至47所示犯行之價金均已實際 取得，業據其於原審移審訊問、準備程序中供陳在卷（見 原審訴470 卷第147 頁；原審訴492 卷第62頁），為其犯 罪所得。扣案如附表二編號6 所示之現金1,350 元，亦為 被告黃桂智販賣毒品所得，此據其於原審移審訊問中自承 明確（見原審訴492 卷第62頁），衡諸被告黃桂智本案最 後一次販賣毒品之時間為附表一編號42之「109 年4 月20 日9 時22分許後不久之同日某時」，且被告黃桂智係於「 109 年4 月20日16時30分許」遭拘提，有臺灣屏東地方檢 察署檢察官拘票存卷足稽（偵3887卷一第13頁），時間相 近，堪認扣案之1,350 元為附表一編號42之犯罪所得，應 依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於該次罪刑項下宣告 沒收。至其餘未扣案之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各該次罪刑項下宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉按共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各 人實際分配所得宣告沒收。查被告諸皆興如附表一編號33 、40所示之犯行各分得1,000 元，均已實際取得，業據其 於原審準備程序中供陳在卷（見原審訴889 卷第193 頁）
，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各 該次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至被告黃桂智如附表一編號33、 40所示之犯行，參考前述說明，則僅分別沒收其實際分配 所得之500 元、1,000 元，附此敘明。
⒊另被告諸皆興雖亦分別有收取重量不詳之海洛因充作報酬 ，此據其於原審準備程序中供陳在卷（見原審訴889卷第1 93頁），然因重量不詳，價值認定困難，又已施用完畢， 沒收欠缺刑法上之重要性，爰均依刑法第38條之2第2項規 定，不宣告沒收。
㈢至其餘扣案物無證據證明與前揭犯行有關，無從宣告沒收。(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權， 應屬適當。被告2 人上訴意旨略以：原判決量刑及定執行刑 過重，請從輕量刑云云。然修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；同條 第2 項販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期 徒刑；被告黃桂智又係累犯，依法應加重其刑，被告2 人附 表所示犯行又分別依適用毒品危害防制條例第17條第2 項( 編號33除外) 及販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定減輕 其刑；且參酌刑法第57條所列各款等一切情狀，並本於定執 行刑，應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌被告2 人 犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與 傾向等情狀，定應執行刑。所為量刑及定執行刑均屬允當， 被告2 人上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決被告黃桂智施用第一、二級毒品公訴不受理部分，被 告黃桂智於本院審理時撤回上訴，此部分業已確定，不另論 列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官陳君瑜、檢察官廖維中追加起訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（按購毒者首次購毒時間、毒品種類順序排列。臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第3887、5317號、109 年度毒偵字第774 號追加起訴書下稱3887追加起訴書；109 年度偵字第5376號追加起訴書下稱5376追加起訴書；109 年度偵字第7714、10688 、10720 號追加起訴書下稱7714追加起訴書）：┌──┬───┬───┬────┬────┬────────┬────────┐
│編號│行為人│購毒者│販賣時間│販賣地點│交易過程（新臺幣│論罪科刑及沒收 │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┤
│1 （│黃桂智│鍾志章│109 年2 │屏東縣萬│黃桂智持用未扣案│黃桂智販賣第一級│
│即38│ │ │月17日23│巒鄉復興│之行動電話1 支插│毒品，累犯，處有│
│87追│ │ │時43分許│路20號 │置0000000000號SI│期徒刑柒年捌月。│
│加起│ │ │後不久之│ │M 卡1 張與鍾志章│扣案如附表二編號│
│訴書│ │ │同日某時│ │聯繫關於交易海洛│3 至4 所示之物均│
│附表│ │ │ │ │因事宜後，黃桂智│沒收；未扣案之行│
│編號│ │ │ │ │於左列時、地交付│動電話壹支及犯罪│
│1 ）│ │ │ │ │海洛因1 包予鍾志│所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │章，鍾志章則交付│均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │1,000 元予黃桂智│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │。 │宜執行時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┤
│2 （│黃桂智│鍾志章│109 年2 │屏東縣萬│黃桂智持用未扣案│黃桂智販賣第一級│
│即38│ │ │月22日11│巒鄉褒忠│之行動電話1 支插│毒品，累犯，處有│
│87追│ │ │時29分許│路之界揚│置0000000000號SI│期徒刑柒年捌月。│
│加起│ │ │後不久之│超商 │M 卡1 張與鍾志章│扣案如附表二編號│
│訴書│ │ │同日某時│ │聯繫關於交易海洛│3 至4 所示之物均│
│附表│ │ │ │ │因事宜後，黃桂智│沒收；未扣案之行│
│編號│ │ │ │ │於左列時、地交付│動電話壹支及犯罪│
│2 ）│ │ │ │ │海洛因1 包予鍾志│所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │章，鍾志章則交付│均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │1,000 元予黃桂智│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │。 │宜執行時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────────┤
│3 （│黃桂智│鍾志章│109 年2 │屏東縣內│黃桂智持用未扣案│黃桂智販賣第一級│
│即38│ │ │月29日16│埔鄉豐田│之行動電話1 支插│毒品，累犯，處有│
│87追│ │ │時43分許│村之公墓│置0000000000號SI│期徒刑柒年拾月。│
│加起│ │ │後不久之│ │M 卡1 張與鍾志章│扣案如附表二編號│
│訴書│ │ │同日某時│ │聯繫關於交易海洛│3 至4 所示之物均│
│附表│ │ │ │ │因事宜後，黃桂智│沒收；未扣案之行│
│編號│ │ │ │ │於左列時、地交付│動電話壹支及犯罪│
│3 ）│ │ │ │ │海洛因1 包予鍾志│所得新臺幣貳仟元│
│ │ │ │ │ │章，鍾志章則交付│均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │2,000 元予黃桂智│一部不能沒收或不│