臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第656號
110年度上訴字第657號
上 訴 人
即 被 告 徐品楨
選任辯護人 郭芸言律師
王聖傑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度訴字第328 、467 號，中華民國110 年4 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第6482、9736
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告徐品楨（下稱被告）及其 辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（見本院卷第 100 頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以被告犯原判決附表一所示共拾 罪，分別處如原判決附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行 有期徒刑7 年6 月。原判決經核均無不當，應予以維持，並 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴意旨略以：被告就本件原審判決附表一編號1 至10 所載之犯行，業於偵查及原審審判中，自白其犯行，雖原審 判決業依前揭修正前後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。惟查被告僅係因經濟因素而鋌而走險，現已深切 悔悟不敢再犯；此外，被告不僅於偵查及原審審理時始終坦 承犯行，亦配合警方供出其毒品來源為真實姓名為「吳東川
」及「翁銘澤」之人，可見被告犯後態度十分良好。又綜觀 其交付毒品之所得金額、數量並非龐大之犯罪等情狀，其所 犯顯無從以販毒集團及中盤商所犯等同視之，從而如以修正 前或修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項所規定之法定刑 相繩，實有情輕法重之情事，然原審判決卻以本案在客觀上 顯然不足以引起一般同情，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過 重之情事，故無刑法第59條規定之適用，是原審判決未依刑 法第59條減輕被告之刑，實有違誤。另原審判決對於被告犯 行，未予審酌上情，而分別量處如原審判決附表一編號1 至 10主文欄之刑，亦屬過重而有違誤，請從輕量刑云云。四、本院駁回被告上訴之理由：
（一）被告主張量刑過重部分
按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上 字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號判決參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定， 審酌被告該條各款所列之一切情狀，而量處被告原判決附 表一主文欄所示之刑及沒收，並定應執行刑，即屬合法適 當。是本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當 ，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情 形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，核無理由，應 予駁回。
（二）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯 罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得 依職權自由裁量之事項。本案被告販賣第二級毒品甲基安 非他命，原審已依修正前、後之毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減刑，且被告自民國109 年5 月26日起至同年 8 月20日止，短短不到3 月內即分別為本案10次販賣毒品 之犯行，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，客 觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，無情輕法重之 情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
（三）另被告本案犯行查無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑 規定之適用，且被告犯行構成累犯，應予加重其刑之理由 ，均據原審論述明確（詳見附件原判決理由欄貳二㈢1.4.
），原審認事用法均無違誤。
（四）綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、 適用法律及量刑權之適法行使，任意指摘，難認為有理由 ，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官黃聖淵、陳靜宜提起公訴，檢察官王登榮、何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 楊馥華
【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第328號 109年度訴字第467號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 徐品楨
義務辯護人 李佳冠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6482、9736號），本院合併審理並判決如下： 主 文
徐品楨犯附表一所示共拾罪，分別處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、徐品楨知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以扣案如 附表二編號2 所示行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於附 表一編號1 所示時間，以該編號所示之方式，著手販賣該編 號所示價量之第二級毒品甲基安非他命予無購買真意而佯裝 為買家之高雄市政府警察局左營分局左營派出所員警陳啟民 。嗣經徐品楨於附表一編號1 所示時間攜帶該編號所示毒品 抵達該編號所示地點，正欲交付甲基安非他命之際，旋遭該 員警及其他埋伏員警當場逮捕，並扣得附表二編號1 、2 所
示之物，亦因此未及交付甲基安非他命而未遂，後經警循線 追查始悉上情（販賣時間、地點、價量、詳細交易及查獲過 程，詳見附表一編號1 所示）。
㈡又基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，於附表一編號2 至10所示時間、地點，販賣附表一編號2 至10所示價量之第 二級毒品甲基安非他命予葉琮裕5 次、宋其哲1 次、黃仲臆 3 次（販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一 編號2 至10所示）。嗣經警於民國109 年9 月1 日18時許， 持本院核發之搜索票前往徐品楨位於高雄市○○區○○街00 號5 樓租屋處（下稱被告保靖街租屋處）執行搜索，扣得如 附表二編號3 至12所示之物，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局左營分局、湖內分局報告臺灣橋頭地 方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字 第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號 、97年度臺上字第418 號、95年度臺上字第4538號、94年度 臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告徐品楨為販賣毒品
賺錢牟利，在手機APP 通訊軟體Grindr（下稱Grindr）公開 群組刊登販賣本案毒品甲基安非他命之訊息後，員警因執行 網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者 向被告購買前揭毒品以求人贓俱獲等情，為被告所自承（警 一卷第7 頁、偵一卷第47頁），並有員警陳啟民之職務報告 （警一卷第4 頁）、被告所刊登之Grindr訊息（警一卷第34 頁）及與陳啟民之對話紀錄（警一卷第35至39頁）在卷可證 ，可知被告原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本 案員警所為充其量僅是提供其機會，使其暴露犯罪事證，依 前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定 程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項 及第159 條之5 分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證 據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序 時表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（訴 一卷第88、165 頁、訴二卷第68、183 頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本 案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 判程序坦承不諱（警一卷第7 頁、警二卷第9 至30頁、偵一 卷第49、72頁、偵二卷第21頁、聲羈卷第28頁、訴一卷第86 、165 頁、訴二卷第66、183 頁），核與證人即購毒者葉琮 裕、宋其哲、黃仲臆所證大致相符（各證人就各該次買賣之 證述，詳見附表一販毒對象欄、交易過程欄所示），並有附 表一所示各次犯行相關之員警職務報告、Grindr訊息擷圖畫 面、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄、手機及監視器畫 面暨來賓訪客登記簿翻拍照片（詳見附表一交易過程欄所示 ）、本院109 年度聲搜字第515 號搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及現場照片等件附卷可稽（警一卷第4 、28 至31、33至39頁、警二卷第35、41至47、65至85、177至18
3、247至255頁、偵二卷第167頁），復有被告持用刊登訊息 及與他人聯絡毒品交易如附表二編號2所示之行動電話1支、 分裝毒品所用如同表編號4、6所示之電子磅秤、夾鏈袋等物 扣案可佐，是被告有為如前揭事實欄所示各次販毒行為之事 實，洵堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無 一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程 中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售 之價格為低，而有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 況查被告亦曾於警詢時分別供陳：伊跟買家確認好毒品數量 後，會跟吳東川聯絡拿毒品，之後再將毒品拿去跟買家交易 ，可以得到新臺幣（下同）1,000 至2,000 元之酬勞等語（ 警一卷第11至12頁）、109 年5 月中開始賣，7 月有停一陣 子，8 月又開始販賣，共獲利約2 、3 萬元等語在卷（警二 卷第30頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確均有營利意 圖無訛。
㈢綜上所述，足認被告前揭任意性自白，均與事實相符，而堪 採信。本案事證明確，被告如附表一編號1 所示販賣第二級 毒品未遂、附表一編號2 至10所示販賣第二級毒品既遂等犯 行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之修正規 定，已於109 年1 月15日總統公布後之6 個月即109 年7 月 15日施行。而被告本件如附表一編號1 至6 所示販賣第二級 毒品犯行，係於上開規定施行前所犯，茲就新舊法之比較適 用說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑為「處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰 金」，修正後之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，亦即修正後之規定 乃提高法定最低本刑及罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必 要，經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第 2 項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，被 告如附表一編號1 至6 所示犯行，應適用修正前之毒品危害 防制條例第4 條第2 項規定論處。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用 ，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛 ，經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定較有利於被告，是被告如附表一編號1 至6 所 示犯行，亦應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項 規定。
3.至於被告如附表一編號7 至10所示犯行，係於上開規定施行 後所犯，即應逕適用修正後之規定，自不待言。 ㈡論罪及罪數：
另按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就 毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上 之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一 事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其 販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、 未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時， 即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度臺上字第4254 號判決要旨參照）。所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣 人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始 足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條 參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為 已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物 之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有
要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物 ，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難 認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情， 而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴 標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必 表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不 論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟 違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律 評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背（最高 法院101 年度臺上字第5830號判決要旨參照）。又按購毒者 為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲， 因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實 上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（ 最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判 決要旨參照）。查被告本案如附表一編號1 所為，係基於販 售意思而販入甲基安非他命，進而對外兜售，雖已著手於販 賣第二級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者 向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能 真正完成買賣行為，則被告如前揭犯罪事實欄一㈠所示該次 販賣第二級毒品之行為應僅屬未遂。是核被告如附表一編號 1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（共1 罪）；如附表一編號2 至 6 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪（共5 罪）；如附表一編號7 至10所為，均 係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪（共4 罪）。被告如附表一所示各次販賣前持有甲基安 非他命之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，皆不 另論罪。被告所犯如附表一所示10罪，犯意各別，行為互異 ，應分論併罰之。
㈢刑之加重減輕部分：
1.被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以108 年度簡 字第909 號判決處有期徒刑3 月確定，並於108 年8 月19日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足 考（訴一卷第151 至158 頁、訴二卷第169 至176 頁），被 告於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯無 疑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於 此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，
法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指 個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本 件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加 重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院10 8年度台上字第338號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條 第1項累犯規定，就被告所犯上開各罪，除法定刑為無期徒 刑依法不得加重外，其餘均應加重其刑。
2.被告就附表一編號1 至10所示之罪，於歷次偵查及審判中均 自白犯罪，已如前述，應依修正前後毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。
3.被告於附表一編號1 所示時地，雖已著手為販賣第二級毒品 之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購 毒之真意，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減 輕其刑。
4.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。惟查， 被告於警詢時曾分別供出毒品來源「吳東川」、「翁銘澤」 ，然警方仍在持續偵辦中，且檢警迄今未因被告之供述而查 獲「吳東川」、「翁銘澤」等情，有左營分局109 年10月12 日高市警左分偵字第10973312300 號函暨偵查報告、湖內分 局109 年11月26日高市警湖分偵字第10972674300 號函暨職 務報告、橋頭地檢署109 年10月14日橋檢信歲109 偵6482字 第1099038984號函及110 年1 月25日橋檢信光109 偵9736字 第1109002972號函等件在卷可徵（訴一卷第99、101 、107 頁、訴二卷第85、87、139 頁），故本案皆尚無從依同條例 第17條第1 項規定減輕其刑，附此指明。
5.再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用。被告之辯護人雖以被告有配合警方供出毒品來源，且販 賣毒品數量非大，金額不多，不應與販毒集團及中盤商等同 視之，如科以法定最低刑度，實有情輕法重為由，請求就其 本案犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告為思 慮成熟之成年人，卻絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、 國人之戕害，自109 年5 月26日起至同年8 月20日止，短短 不到3 月內即分別為本案10次販賣毒品之犯行，於犯罪時亦 無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起 一般同情，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事，且被
告如附表一所示10次販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑、如附表一編號1 所示 販賣第二級毒品未遂犯行再適用刑法第25條第2 項之規定遞 減後，更無情輕法重之情形，故本院認被告如附表一所示犯 行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部 分所述尚難採酌。
6.被告如附表一所示10罪，同時有前開法定加重（累犯）、減 輕（偵審自白）事由；同表編號1 所示之罪更另有刑法第25 條第2 項之未遂減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，附表一所示10罪依刑法第71條第1 項規定，均先 加後減之；同表編號1 所示之罪並再遞減之。
㈣刑之裁量：
本院審酌被告明知甲基安非他命為政府嚴令明禁之物，竟無 視於此而販賣第二級毒品甲基安非他命，雖有1 次未遂，但 其所為顯無視毒品戕害他人健康及危害社會安全，助長毒品 之流通，致使收受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害 國民健康與社會治安程度至鉅，惡性不輕，且施用毒品者因 毒癮難熬，為求足夠金錢購毒解癮，不擇手段而為犯罪行為 ，屢見不鮮，危害社會治安程度甚鉅；然考量被告如附表一 編號2 至10所示販賣毒品之數量及金額非鉅（金額從500 元 至2,000 元不等），販賣之對象僅3 人，犯罪情節與大盤毒 梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；兼衡其犯後坦承之態度、 於本院審理中自承擔任臨時工、日薪約1,000 元及學歷為大 學肄業（訴一卷第186 頁、訴二卷第204 頁）等一切情狀， 爰就其所犯如附表一所示之10罪，各量處如附表一主文欄所 示之刑。復考量被告上開10次販賣毒品犯行之時間相隔不到 3 月、販賣手法類似等情，乃就被告上開10罪併定如主文所 示應執行之刑。
㈤沒收部分：
1.扣案如附表二編號1 所示之物，經鑑定結果檢出第二級毒品 甲基安非他命成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書書1 份可證（偵一卷第63頁），足認該等物品確 屬查獲之第二級毒品無訛，且被告對之亦有刊登廣告之銷售 行為等情，業如前述，是不論屬於被告所有與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告如附表一編號 1 所示罪刑項下宣告沒收銷燬；另用以裝盛上開毒品之包裝 袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同 毒品，一併沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄 滅失，自毋庸諭知宣告沒收。而扣案如附表二編號2 之物， 為被告實施本案販賣第二級毒品未遂犯行時所管領使用及與
員警陳啟民聯繫所用之物乙節，業據其供承在案（警一卷第 7 頁、偵一卷第47頁），從而應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，在被告如附表一編號1 所示主文項下宣告沒收 。
2.又扣案如附表二編號4 、6 所示電子磅秤2 台、夾鏈袋3 包 ，均係被告所有預備供其販賣甲基安非他命時分裝所用，業 據渠供述在卷（警二卷第10頁、偵二卷第17頁），雖毒品危 害防制條例第19條第1 項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告 沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2 項 前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收， 仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2 項前段 規定，分別於被告附表一編號2 至10所犯各罪主文項下宣告 沒收。
3.另附表一編號2 至10所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案， 然各該次販賣毒品所得既皆經被告收取，業如前述，依卷內 事證，亦無證據足認被告已將附表一編號2 至10所示之犯罪 所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追 徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定，於被告附表一編號2 至10所示各次販賣 第二級毒品罪主文欄中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至扣案如附表二編號3 、5 、7 至12所示之物，被告始終堅 稱編號3 、12所示之物乃為其施用所剩等語（警二卷第9-2 頁、訴二卷第68頁）；編號5 、9 所示之物係先前供己施用 第二級毒品犯行之工具等語（警二卷第9-2 頁）；編號10、 11所示之物則係供其服用安眠藥所用等語（警二卷第9-2 頁 ）；編號7 、8 所示之行動電話則並未在本案中持以聯絡販 毒等語歷歷（訴二卷第68頁）。此外，復無其他積極證據可 認此等部分之扣押物係供被告犯本案各罪所用之物或本案犯 罪所得，而難認與本案有何關聯，乃均不宣告沒收，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃聖淵、陳靜宜提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 許瑜容
法 官 陳奕帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
書記官 蘇千雅
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───┬─────┬────────────┬───────┐
│編號 │販毒對│販毒時間/ │交易過程/ 相關證物出處 │主文 │
│ │象 │地點/ 種類│ │ │
│ │ │金額（新臺│ │ │
│ │ │幣） │ │ │
├───┼───┼─────┼────────────┼───────┤
│1 │員警陳│109 年5 月│徐品楨於109 年5 月26日12│徐品楨販賣第二│
│（109 │啟民 │26日13時20│時20分前之某時許，以其持│級毒品未遂，累│
│年度偵│ │分許 │用之行動電話1 支（序號：│犯，處有期徒刑│
│字第 │ ├─────┤000000000000000 號，SIM │壹年拾月。扣案│
│6482號│ │高雄市左營│卡卡號：000000000000xxx │如附表二編號1 │
│起訴書│ │區高鐵路與│號），在Grindr公開群組以│所示之物沒收銷│
│） │ │重和路口 │暱稱「售優執菸（圖案）（│燬；同表編號2 │
│ │ ├─────┤不約）」（優執菸即甲基安│所示之物沒收。│
│ │ │5,000 元甲│非他命）供不特定網友觀覽│ │
│ │ │基安非他命│，伺機販賣第二級毒品甲基│ │
│ │ │2 包（共約│安非他命予不特定人。嗣為│ │
│ │ │2.86公克）│蒐證目的而無購買真意之高│ │
│ │ │ │雄市政府警察局左營分局左│ │
│ │ │ │營派出所員警陳啟民於109 │ │
│ │ │ │年5 月26日13時執行網路巡│ │
│ │ │ │邏勤務時，發現上開訊息，│ │
│ │ │ │乃佯裝購毒者，透過Grindr│ │
│ │ │ │與徐品楨聯繫，達成以新臺│ │
│ │ │ │幣（下同）5,000 元買賣甲│ │
│ │ │ │基安非他命之合意後，徐品│ │
│ │ │ │楨乃於左列時間抵達左列地│ │
│ │ │ │點，並傳訊拍照告知員警所│ │
│ │ │ │在位置，員警上前後，徐品│ │
│ │ │ │楨即欲交付左列價量之甲基│ │
│ │ │ │安非他命2 包予陳啟民，嗣│ │
│ │ │ │經陳啟民表明警察身分後，│ │
│ │ │ │當場逮捕徐品楨，並扣得如│ │
│ │ │ │附表二編號1 、2 所示之物│ │
│ │ │ │。 │ │
│ │ │ ├────────────┤ │
│ │ │ │員警職務報告、Grindr擷圖│ │
│ │ │ │照片、LINE通話紀錄（警一│ │
│ │ │ │卷第4 、34至39頁） │ │
├───┼───┼─────┼────────────┼───────┤
│2 │葉琮裕│109 年5 月│葉琮裕於109 年5 月30日11│徐品楨販賣第二│
│（109 │（警二│30日13時52│時許，以LINE與暱稱為「能│級毒品，累犯，│
│年度偵│卷第 │分許 │者多勞」之徐品楨聯繫購毒│處有期徒刑參年│