臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第385號
上 訴 人
即 被 告 蕭有良
指定辯護人 義務辯護人 葉凱禎律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
高雄地方法院109 年度訴字第601 號，中華民國110 年1 月15日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第00
000 號，移送併辦案號：109 年度偵字第8608號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭有良明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央 主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯意，於民國10 7 年1 月26日前某日，以不詳方式取得如附表編號1 所示具 有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈 匣1 個，下稱系爭手槍）及如附表編號2 所示具有殺傷力之 子彈5 顆（下稱上開槍、彈），並將之藏放在其所使用之車 牌號碼000-0000號自用小客車之後車廂右側夾層，而非法持 有之。嗣蕭有良於107 年1 月26日20時40分許，駕駛前揭車 輛，搭載友人張順雄外出，行經高雄市新興區六合路與林森 路口處，為警攔檢盤查，並為警在前揭車輛之後車廂右側夾 層，查獲上開槍、彈，惟張順雄在蕭有良示意下，意圖使蕭 有良隱蔽，基於頂替之犯意，向員警自陳上開槍、彈係其所 有，而頂替蕭有良（張順雄所涉頂替罪嫌，業經臺灣高雄地 方檢察署「下稱高雄地檢署」檢察官另行提起公訴），張順 雄因而經高雄地檢署檢察官以涉嫌持有上開槍、彈違反槍砲 彈藥刀械管制條例而提起公訴（107 年度偵字第2999號）， 並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以107 年度訴字第 226 號審理（下稱前案），然張順雄之後認為蕭有良未依雙 方約定，照顧其在獄中之生活，乃於前案審理中陳明上情， 嗣經查明後判決張順雄無罪確定，始查悉蕭有良之上開犯行 。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力方面）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項著有明文 。查證人張順雄於前案警詢時所為之陳述，係屬被告以外之 人於審判外之陳述，而上訴人即被告蕭有良（下稱被告）於 本院審理中未到庭，無從詢問其對本案傳聞證據之證據能力 有何意見，惟其在原審審理時主張前揭證人之警詢筆錄無證 據能力，其之辯護人於原審及本院亦均主張前揭證人之警詢 筆錄無證據能力，因查無例外情事，是依上揭刑事訴訟法第 159 條第1 項之規定，自不得援引證人張順雄於前案警詢時 所為之陳述作為本案認定被告犯罪之證據。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規 定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭 訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，然此純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳 喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具 結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證 據（最高法院98年度台上字第4923號判決意旨參照）。查證 人張順雄於前案偵查及審理中所為之陳述，雖均未經具結， 然其既係以被告身分接受訊問，並以其所涉之案情加以調查 ，而非以證人之身分傳喚；且證人張順雄已於原審審理時到 庭作證，並經檢察官、辯護人當庭交互詰問，被告之防禦權 應已獲得保障，自應認其於前案偵查及審理中所為之陳述均 具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。經查，除前述有爭執之證據外，本 判決下列所引用屬傳聞證據之部分，業據被告及辯護人於原 審同意有證據能力（見原審訴字卷第67頁），且檢察官、被 告及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於原審審判期 日均表示無意見而不予爭執（見原審訴字卷第236 頁），而 被告於本院審理中雖未到庭，然其辯護人迄至本案言詞辯論 終結前亦未另就上開證據資料聲明異議（見本院卷第123 、 170 至179 頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據， 其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明 顯過低，以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自得作為證據。
四、此外，本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他 非供述證據，均與本件事實之認定具有關連性，且均經合法 取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第16 4 條、第165 條踐行證據之調查程序，亦未見當事人對此部 分之證據能力有所爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋， 均可認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦認於上開查獲時、地，駕駛前揭車輛搭載張順 雄外出時，為警在前揭車輛後車廂右側夾層扣得上開槍、彈 ，張順雄並當場向員警自陳上開槍、彈為其所有之事實（見 偵一卷第98頁，原審訴字卷第55至57頁），惟矢口否認有何 違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：張順雄是在被員警 查獲之前2 天起，住在我當時位在高雄市○○區○○街00○ 0 號之住處，因為我要讓張順雄住在我家戒毒；事發當天， 張順雄叫我載他到六合路一帶，看有無店家要收購他的藝品 ，上開槍、彈是張順雄的，裝在黑色袋子裡，在事發當天要 出門時，張順雄才放在我前揭車輛之後車廂；查獲當時我原 本在等紅綠燈，員警對我臨檢，並查到上開槍、彈，員警問 槍、彈是何人所有，是張順雄自己舉手的；張順雄、張恒豪 及劉得州之證詞並不可採，且扣案之槍彈上並無殘留DNA ， 無法證明扣案槍彈是我所持有云云。又被告之辯護人則以： 本件證人張順雄雖證稱，其幫被告頂替持有上開槍、彈之罪 嫌，但卻稱被告並未說頂替之代價或報酬為何，而證人張恒 豪及劉得州亦均證稱被告有向渠等表示該把槍是被告的，且 會好好照顧張順雄，但被告並未稱頂替之代價，張順雄既然 不知道頂替之報酬為何，實難認定張順雄有頂替之動機及頂 替之事實存在，且倘若被告不打算履行其允諾給張順雄的代
價，何必去找張恒豪及劉得州，還跟該2 人稱張順雄幫其頂 罪，反而讓該2 人日後得以指證被告要求張順雄幫其頂替槍 砲罪，此節並不合理，是以，本件不能單憑證人張順雄、張 恒豪與劉得州之證述，即認定被告持有上開槍、彈之犯行等 語，為被告置辯。
㈡經查：
⒈就被告所坦認之上開事實，除有被告之供述外，並據證人 張順雄、張志聖（即查獲之員警）於原審審理時證述明確 （見原審訴字卷第111 至126 、155 至158 頁），且有高 雄市警察局保安大隊（下稱保安大隊）特勤中隊搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、保安大隊107 年度彈保字第41號、107 年度槍保字第35號扣押物品清單 、保安大隊108 年5 月27日高市警保大偵專字第10870517 700 號函暨檢附之員警職務報告各1 份、查獲現場及扣押 物品照片6 張在卷可按（見前案警卷第12至19頁，前案原 審訴一卷第32、37、38、43頁，前案原審訴二卷第175 至 177 頁），是此部分事實堪認屬實。再者，扣案之系爭手 槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經送鑑定結果， 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力。扣案之子彈5 顆，其中1 顆，認係口徑9MM 制 式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；另4 顆，認均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5MM 金屬彈頭 而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；餘2 顆再 經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）107 年2 月27日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、107 年5 月15日刑鑑字第1070044844 號函各1 份、影像照片8 張、槍枝含彈匣及子彈照片各1 張、扣押物品清單1 件在卷可稽（見前案偵卷第23至24頁 、前案原審訴一卷第68頁）。是扣案之系爭手槍，確係具 殺傷力之改造手槍，而扣案之子彈，亦均係具殺傷力之子 彈無訛。
⒉被告固以前揭情詞為辯，惟查：
⑴證人張順雄於原審審理時具結證稱：我是10幾年前在監 獄執行時認識被告，當時感情不錯，被告在監獄裡面有 照顧我，我先出獄後，還有再去監獄看被告；我與被告 是在107 年1 月26日為警盤查當日之1 、2 年前聯絡到 的，107 年1 月26日前1 天，被告稱美濃有工作要我去 做，他要帶我一起去賣春聯，我當時因為被通緝，住在 朋友家，被告就在前1 天到朋友家來載我，叫我先去他
美濃的住處居住；107 年1 月26日當天，因為被告有龍 銀幣要賣，所以就搭載我去六合路一帶詢問，問完才剛 上車，被告在車上抽煙，警察就來了，警察要我們下車 ，查到我被通緝，所以才搜索那台車，我也不知道有槍 ，警察搜了很久才在後車廂隱密的地方找出來；警察找 到槍枝後，有問是誰的，當時我與被告蹲在那邊，被告 就使眼色，並小聲說「你幫我處理一下，到時候我會照 顧你的生活（台語）」，我猶豫一下，我想說我本身已 經好幾條了，家裡又沒有人，我進去監獄裡面的生活沒 有著落，而且也要拚交保，所以就答應被告，我就承認 了；之後被告去監所會客時，我有跟被告說，我家裡沒 人，要他來會客先幫我寄棉被，寄有的沒有的，我才有 辦法在裡面生活，但被告都沒有寄，我就開始覺得被告 亂說；本件並不是我請被告去找我大哥張恒豪或劉得州 的，當時是被告來會客時，有說他打電話給劉得州，向 劉得州稱我很有義氣，幫他頂這條罪，劉得州就說他不 知道，不然約我哥哥張恒豪說看要怎麼幫我處理，意思 就是不然先拿一條錢給我哥哥張恒豪，讓我有個保障， 之後被告有去找我大哥張恒豪，所以我在前案才想要請 劉得州來作證，不然我當時人在監所內，根本不知道劉 得州是否也在監所還是在哪裡，而且我在監獄裡面也沒 有碰到劉得州，至於劉得州、張恒豪出庭證述的事情， 是到後來渠等於前案審理到庭作證時，我才知道的等語 （見原審訴字卷第153 至171 頁）。
⑵又本件員警於前述查獲時、地，查獲並扣得上開槍、彈 情形之現場錄影光碟，業經前案原審審理時於107 年8 月6 日當庭勘驗，製成勘驗筆錄，並擷取錄影光碟畫面 照片1 份在卷（見前案原審訴一卷第93頁反面至第94頁 反面、第96至106 頁）。依上開勘驗結果可知，員警查 獲上開槍、彈並詢問「誰的？」時，證人張順雄便轉頭 看了一下被告，疑似有說話，之後證人張順雄再轉頭看 了一下被告，當時被告以挑眉眼神瞥向錄影的警員，員 警則稱：「不要這樣子好不好」等語。故觀諸員警詢問 上開槍、彈究係何人所有時，證人張順雄與被告2 人有 所遲疑，且該2 人間有前述之互動等節，堪認證人張順 雄上開證述表示在查獲當時被告有對其使眼色，並要求 其承擔持有槍、彈之罪責乙情，尚非無據。
⑶再者，證人張順雄於107 年1 月27日為警查獲，並於同 日因另案遭羈押後，被告曾分別於107 年1 月29日、3 月28日、6 月5 日前往監所面會證人張順雄，此有法務
部矯正署高雄第二監獄（下稱高雄二監）107 年5 月9 日高二監戒字第10700018140 號函、107 年9 月18日高 二監戒字第10700038250 號函暨檢附之接見明細表、錄 音光碟各1 份在卷可按（見前案原審訴一卷第64、65、 65-1、131 至133 頁）。又原審就前案審理時業於107 年8 月6 日、9 月26日當庭勘驗前述之接見錄音光碟， 並製成勘驗筆錄2 份在卷（見前案原審訴一卷第84頁反 面至第93頁、第140 頁反面至第144 頁反面）。依上開 勘驗筆錄之內容可知，被告於107 年1 月29日之接見錄 音中，曾對證人張順雄表示：「抱歉啦，我要對你交代 啦」、「你應該知道我一直要求你攬下來，是要觀察人 」等語（見前案原審訴一卷第87頁反面），曾提及要求 證人張順雄替其攬罪之意。又在證人張順雄向被告提及 ，其在監所缺內衣、褲，被告有無辦法幫忙購買時，被 告答稱：「那我看拿錢出來啊」、「沒關係，我有空就 來看你」、「如果可以我會寄錢給你，看你在裡面缺什 麼」、「我就幫你寄錢啊」等語；更於同日陳稱：「洲 仔早上跟我說啦，不然，後面我會幫你打點，會幫你處 理，他說叫我拿一筆錢去你老大那裡，我說不用啦，拿 去你老大那邊，我就寄來給你就好了」等語（見前案原 審訴一卷第87頁反面至第88頁）。被告復於同年3 月28 日之接見錄音中提及：「要賣房子」、「那間房子要賣 掉。一間房間要等你回來啦」（見前案原審訴一卷第89 頁反面）、「賣房子也要把你保出來啊」（見前案原審 訴一卷第90頁）、「如果有交保什麼的，你就寫狀紙， 反正總之我就是會幫你想辦法讓你回來，你如果說多一 點，多1 萬2 萬，我來想辦法」（見前案原審訴一卷第 91頁）、「如果10萬以內，我當天就可以把你帶出來， 如果是再多一些就…」（見前案原審訴一卷第91頁反面 ）」等語，足見被告不斷表示會寄錢給證人張順雄，以 支應證人張順雄在監所之生活開銷，並要替證人張順雄 籌措交保費用，更表示會拿一筆錢給證人張順雄，甚至 要以賣房子之方式處理等情。且被告在證人張順雄表達 「哥謝謝啊」時，旋即表示「那個不用說啦，那個我應 該要做的」、「我才要跟你謝謝，以後你出來外頭了， 不用再煩惱那個…」等語（見前案原審訴一卷第92頁） ，意指其自稱要替證人張順雄負擔費用之種種舉措，係 其應該要做的，甚且表示應該是其要感謝證人張順雄等 情。嗣於107 年6 月5 日之接見錄音中，證人張順雄因 向被告抱怨稱：「你變成說，你跟我說一說結果都沒有
。讓我在裡頭過這種日子，你看我怎麼想」、「你說要 寄錢給我，說有寄錢給我，結果也沒有」等語（見前案 訴一卷第141 頁），被告則回以：「我那天有跟你的老 大說了啦，說……我那間房子要賣掉。18號那間叫他們 收拾一間給你。你問你老大看是不是真的」（見前案原 審訴一卷第141 頁反面）、「我跟你說過的話絕對不會 辜負你啦，我只要有能力，我一定會把你照顧得很好」 、「這是你對我的情分啦」、「我說給你聽，現在房子 處理好之後，一定有一份的啦，這你不用煩惱」（見前 案原審訴一卷第142 頁）、「…所以說經濟上你不用煩 惱啦，我如果錢到手了，我會領一筆給你」、「…因我 欠你一個情分啦」（見前案原審訴一卷第143 頁）、「 你對我的情分，你知我知，別人不知道，別人沒辦法體 會啦」（見前案原審訴一卷第143 頁反面）等語，仍一 再保證會照顧證人張順雄的生活，且其將房子賣掉後， 會分一筆錢給證人張順雄，還強調此係其欠證人張順雄 的情分等情。而被告於本案偵訊中雖供稱，其上開話語 所稱之情分，係指「我跟張順雄會認識是在抬子間，我 跟人家吵架他下來挺我的，加上這一次是我開車的沒錯 ，我不知道他通緝，他也沒有跟我講」云云（見偵一卷 第98頁），然而，縱令證人張順雄曾於被告與人爭吵時 出面挺被告，抑或被告不知道當其被員警攔查之際，證 人張順雄已具被通緝之身分等情屬實，但衡諸一般社會 常情，被告應不至於因此即對證人張順雄心懷愧疚，而 必須以賣房子籌錢之方式來償還此等情分，從而，本件 僅憑被告所述之上開事由，實難認被告會因此即有照顧 或負擔張順雄在監生活之義務。況且，被告於107 年1 月29日之接見錄音中，向張順雄保證可以幫忙寄送內衣 、褲時，尚稱：「沒辦法就換我來，你出來，好不好」 等語（見前案原審訴一卷第86頁），益足見本件若非證 人張順雄替被告頂罪，被告實不至於會承諾如未做到上 開事項即換其入監之說詞。再依證人張順雄於同年6 月 5 日之接見對話時，曾向被告反應：「你也知道我…， 當時我也沒有拒絕什麼的，對不對，對不對？」等語（ 見前案原審訴一卷第142 頁），考其前後對話之脈絡， 應係指事發當時，其並未拒絕被告要其幫忙頂罪之意。 綜此，參以前揭接見錄音對話之過程及內容可看出，被 告雖曾保證要支付證人張順雄在監所需之生活費用，且 表示在變賣房產後要分配金額給證人張順雄，但之後皆 未實現，從而，證人張順雄於前案審理中即否認犯罪，
並供明其係幫被告頂替乙節，當屬合理。易言之，依前 揭被告前往監所接見證人張順雄之歷次錄音內容，足以 佐證證人張順雄證述其幫被告頂罪之情節，應屬實在。 ⑷又證人張恒豪（即證人張順雄之胞兄）於原審審理中具 結證稱：我不認識被告，但被告有來找過我，是為了我 弟弟張順雄的事，他說他叫「有良仔（台語）」，是透 過綽號「州仔（台語）」介紹來跟我見面的，被告說張 順雄跟他一起出去，在六合路被搜到1 枝槍，之後張順 雄被抓並收押，被告說槍是他的，由我弟弟擔的，他說 要給安家費，我與被告見面約2 、3 次，都是討論上開 事情，但被告說要寄錢去監獄給我弟弟，後來都沒有寄 ，因我沒有父母親，我弟弟是寫信去我姑姑家問為何都 沒消息，並說沒有錢需要寄錢，我打電話給被告，問他 為何說要寄錢給我弟弟卻都沒有寄，被告說鄉下房子賣 掉處理後就會寄，但還是都沒有等語（見原審訴字卷第 218 至222 頁）。另證人劉得州於原審審理中亦具結證 稱：我認識被告，已經認識很多年了，我與張順雄也是 朋友；被告之前有打電話給我，說有事情跟我說，我們 就約在正忠路檳榔攤那邊，被告說發生事情了，「小寶 」被抓了，「小寶」是指張順雄，並說「小寶」很「巴 結（台語）」替他擔，要在那邊說條件，我說我不是他 的家屬，要叫他的家屬來跟你說，我無法答應什麼事情 ，我就打電話給張順雄的大哥，由被告與張順雄的大哥 2 人當面談，我於前案審理中有證述稱，被告當時跟我 說，「小寶」當時很有義氣幫他擔了1 枝槍等情，是正 確的等語（見原審訴字卷第172 至175 頁）。則： ①有關證人張恒豪與證人劉得州之上揭證詞，被告係透 過劉得州找到張恒豪，被告並自陳係為了證人張順雄 替其擔下持有槍枝之罪，要商談安家費事宜而前來等 節，互核相符。且依證人張恒豪所證，其向被告詢問 為何遲未寄錢予張順雄時，被告回稱待其變賣房子後 即會處理乙情，亦與前揭被告接見張順雄時，曾稱出 賣房屋後會分配錢財給張順雄之內容相合。
②又證人張恒豪固係證人張順雄之胞兄，惟證人張恒豪 於前案原審審理中具結證稱：我與張順雄的關係不好 ，因為張順雄一輩子都在關等語（見前案原審訴二卷 第93頁）。而證人張恒豪曾於107 年2 月14日至監所 接見張順雄一情，有高雄二監107 年5 月9 日高二監 戒字第10700018140 號函暨檢附之接見明細表、錄音 光碟各1 份存卷足憑（見前案原審訴一卷第64、65、
65-1頁）；此份接見光碟經原審於109 年10月28日審 理中當庭勘驗，並製成勘驗筆錄1 份附卷（見原審訴 字卷第122 至126 頁）。依前揭勘驗筆錄之記載可知 ，證人張順雄曾請求證人張恒豪替其寄送內褲、食物 等物至監所，並稱「這條差不多3 、4 年吧，阿有良 （即被告）那個有沒有，有一條代替，算1 支槍，那 個我幫忙他的，他現在用這樣，你叫他如果要放給我 ，沒關係，他如果跟你，你知不知道他的電話？」、 「你跟他說，他如果要放給我沒關係。」、「自然有 人會去找他，我不要幫忙他了。」，意即被告未照約 定寄錢，其不想再幫被告承擔持有槍枝罪責之情；證 人張順雄復請求證人張恒豪幫其尋找「達嘎（音譯名 ）」的住址跟電話，然證人張恒豪回稱：「那個看要 用什麼管道，那個我沒有要理你阿。我講給你聽啦！ 你在外面人家就不太要理你了，你現在要我去要他的 住址給你，做什麼有的沒有的，那是你的事情，你看 要問誰？我不知道啦！你聽懂沒有？」、「這樣有沒 有聽懂，沒有人要理你啦！你要有心你就要負責啦！ 恁爸是沒辦法，恁爸遇到了，你有沒有聽懂？幹你娘 ，你吃到幾歲了？你會不會想？阿過年到了，我也不 願意說重話拉。恁爸沒工作給你看而已。你老爸多久 了？你自己有沒有想一想？阿，1 次又1 次。（掛電 話）」等語（見原審訴字卷第125 、126 頁），顯見 證人張恒豪並不願意為處理證人張順雄之事在外奔走 ，是其證稱與證人張順雄間關係不佳一情，應屬實在 ，自難認有何刻意迴護證人張順雄而作不利於被告證 述之情形。
③再者，關於證人張順雄證稱，其係因被告前來接見時 ，被告有告知他曾向劉得州說過張順雄幫忙擔罪之事 ，其才於前案聲請劉得州到庭作證一情（見原審訴字 卷第170 頁），核與107 年1 月29日接見錄音勘驗筆 錄所示，即被告稱「洲仔早上跟我說啦，不然，後面 我會幫你打點，會幫你處理，他說叫我拿一筆錢去你 老大那裡，我說不用啦，拿去你老大那邊，我就寄來 給你就好了」等語合致（見前案原審訴一卷第87頁反 面至第88頁）。且證人張順雄於前案原審審理中，係 於107 年9 月20日提出聲請調查證據狀，聲請傳喚證 人劉得州到庭，此有前揭書狀1 份在卷可考（見前案 原審訴一卷第134 、135 頁），然依卷附證人劉得州 之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表所示（見原審訴
字卷第145 、146 頁），證人劉得州係於107 年10月 8 日始入高雄監獄執行毒品案件，是以，證人張順雄 於提出前揭書狀時，實不可能在監所內遇見證人劉得 州，更無從與證人劉得州勾串證述內容。況且，證人 劉得州與被告及證人張順雄均係朋友，業經證人劉得 州證述如前，其亦無因迴護證人張順雄而誣陷被告之 必要。
④承上，證人張恒豪與證人劉得州之上揭證述情節，既 大致吻合，且與客觀之接見錄音內容相符，又該2 人 均無迴護證人張順雄之虞，自堪認上開2 名證人之證 述內容，足堪採信。
⑸據上析述，足見證人張順雄證稱其係替被告承擔持有上 開槍、彈之罪乙節，有接見錄音勘驗筆錄可佐，並有證 人張恒豪、劉得州證述在卷，且因上開槍、彈係在被告 所駕自用小客車之後車廂右側夾層查獲，而證人張順雄 於事發前1 日始前往被告住處居住，僅係偶然搭乘被告 所駕之前揭車輛，是上開扣案物與被告間確有強烈之關 連性，堪認證人張順雄之前揭證詞屬實無訛，上開槍、 彈於被查獲當時實係被告持有之事實，堪予認定。至於 本案查獲後，經鑑定結果並未在扣案槍彈上發現有任何 指紋（見前案原審訴一卷第110 頁），甚或因證人張順 雄頂替之故，而未及就被告之DNA 作跡證比對，但此尚 不足為被告有利之認定。職是，被告前揭所辯俱屬卸責 飾詞，均不足採認。
㈢綜上所陳，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論斷罪刑部分：
㈠論罪部分：
⒈新舊法比較：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2 條第1 項定有明文。
⑵經查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第 7 至9 條等規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月 12日生效施行。此次修法係鑒於現行查獲具殺傷力之違 法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷 力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法 益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得 成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路 取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若
區分制式與否而分別適用第7 條、第8 條處罰，將使不 法份子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法份子大量使用非制式槍砲 之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制 式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4 條第1 項第1 款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增 列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制 式及非制式槍砲；且配合在第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條第1 項及第3 項亦均增列「制式或非制式」 等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第 8 條第4 項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一 用語）。足見修正後即不再區分制式與否而分別適用第 7 條或第8 條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之 基準。是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依 第8 條第4 項規定，而改依較重之第7 條第4 項規定處 罰；而本案被告所持有如附表編號1 之槍枝，經鑑定結 果，為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（非制式手槍 ），此有上列刑事警察局之鑑定書1 份在卷可按，於修 正後，即應適用修正後同條例第7 條第4 項之未經許可 持有非制式手槍罪予以論處。惟修正前同條例第8 條第 4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列 第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣7 百萬元以下罰金。」而修正後同條例第7 條 第4 項則規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而 陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑， 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後同條例第7 條 第4 項之刑罰顯較修正前第8 條第4 項規定為重，是本 案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定論處。 ⒉核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪 。
⒊被告自107 年1 月26日前某日持有上開槍、彈之時起，至 107 年1 月26日20時40分許為警查獲上開槍、彈時止，無 故持有上開槍、彈之行為，屬於繼續犯性質之單純一罪。 ⒋又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者）， 縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台
上字第2121號判決參照）。準此，被告同時持有具有殺傷 力之子彈共5 顆，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法持 有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而發生想像競合犯之 問題。
⒌被告以一個持有行為同時持有上開槍、彈，迄至前揭時間 遭警查獲為止，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪。
⒍檢察官於原審移送併辦之事實（109 年度偵字第8608號） ，與被告所犯經本件判決之犯罪事實完全相同，為事實上 同一案件，自得併予審理，併此敘明。
㈡刑之加重部分：
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。
⒉查被告前因犯搶奪罪，經臺灣屏東地方法院以87年度訴字 第303 號刑事判決判處有期徒刑2 年6 月確定，復因犯懲 治盜匪條例案件，經高雄地院以87年度訴字第2681號刑事 判決判處應執行有期徒刑8 年2 月確定，上開2 案經定應 執行刑為有期徒刑10年6 月，於99年11月22日縮短刑期假 釋出監，所餘刑期付保護管束，於102 年7 月24日保護管 束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有被告之臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，被告於受有期徒 刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。
⒊另依司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則， 於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上 述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低 本刑。從而，依據上開解釋意旨係指個案應量處最低法定 刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應裁量 不予加重最低本刑。然本案被告並無上開解釋文所示情形 ，認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超 過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情 形，是認被告本案犯行，應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
參、上訴論斷部分：
一、原判決認被告上開犯行係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項等罪，事證明確，爰審酌被告明知國家對於查緝 槍、彈之禁令，猶非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對 他人之生命、身體以及社會治安造成潛在之危險性，其所為 自應予以非難；又考量除前述成立累犯之案件外，被告尚曾 因犯竊盜罪、違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例等案件 ，經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷 可考；再參酌被告為警查獲時，未能向警方坦認本件犯行， 反而讓張順雄出面替其頂罪，耗費司法訴訟資源，且於張順 雄經前案判決無罪確定後，其於本案偵、審程序中仍否認犯 罪，顯未能對其犯行有所悔悟之犯後態度；復考量其所持有 槍、彈之數量，本案並無證據證明其於持有上開槍、彈期間 ，有使用該等槍、彈之情形，兼衡以其智識程度、家庭與生 活狀況等一切情狀（見原審訴字卷第236 頁），量處有期徒 刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元，並就併科罰金部 分，諭知以1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。另就沒收 部分說明：扣案如附表編號1 所示之槍枝，屬槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍枝，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至於扣案如附表 編號2 所示具有殺傷力之子彈共5 顆，雖經刑事警察局鑑定 具殺傷力，惟該等子彈經試射擊發而裂解，所剩彈殼、彈頭