臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第374號
上 訴 人
即 被 告 詹禮孝
選任辯護人 趙家光律師
上 訴 人
即 被 告 謝毅覺
選任辯護人 賴忠明律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年
度訴字第404 號，中華民國110 年2 月5 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16197 號、108 年度偵
字第4833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹禮孝共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新台幣伍佰參拾貳萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表所示偽造之印文及署押，均沒收。
謝毅覺共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；上開如附表所示未扣案偽造之印文及署押，均沒收。
事 實
一、詹禮孝與謝毅覺係朋友關係，其均明知不動產買賣之交易價 格及買受人，為銀行核貸款項與否之重要事項，為向銀行詐 取高額貸款，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 、行使偽造私文書之犯意聯絡，先推由詹禮孝於民國103 年 11月13日（嗣於103 年12月3 日簽訂買賣契約書）以新臺幣 （下同）546 萬元價格向邱芝榕洽談買受陳泠璇所有門牌號 碼屏東縣○○鄉○○路○段000 號房地（下稱上開房地）， 復由詹禮孝、謝毅覺於103 年11月28日偕同高雄銀行承辦人 員張智輝等人前往上開房地，推由謝毅覺向承辦人員佯稱欲 買受上開房地云云，續於103 年12月3 日稍早某日，由詹禮 孝偽造如附表所示之「陳泠璇」印文11枚、署押1 枚（均未
扣案），冒用陳泠璇名義虛偽製作謝毅覺於103 年11月21日 以1,400 萬元向陳泠璇買受上開房地之不實不動產買賣契約 書，交由謝毅覺簽名後，由謝毅覺於103 年12月3 日前往高 雄市○○區○○○路00號「高雄銀行六合分行」，以謝毅覺 名義開設帳戶，並虛偽填載謝毅覺買受上開房地之不動產抵 押貸款申請書，持前述不實不動產買賣契約書，以上開房地 為抵押品向高雄銀行申請貸款而行使之。詹禮孝與謝毅覺再 於103 年12月17日共同前往高雄銀行，由謝毅覺完成對保手 續，使高雄銀行承辦人員陷於錯誤，誤認係謝毅覺以1,400 萬元向陳泠璇買受上開房地，高雄銀行因而於103 年12月18 日核定放貸1,126 萬元，同日全數核撥至謝毅覺之高雄銀行 帳戶，其中536 萬元匯入支付買受上開房地價金之專戶、26 1,720 元支付保險費用、詹禮孝提領共190 萬元，其後謝毅 覺於103 年12月19日臨櫃提領現金370 萬元，其中320 萬元 交予詹禮孝，50萬元則作為謝毅覺報酬，剩餘核貸款項則由 詹禮孝作為處理上開房地買賣事宜之用（均未扣案），足生 損害於高雄銀行核放貸款之正確性及陳泠璇。嗣因詹禮孝未 繼續清償貸款，經高雄銀行訴請謝毅覺求償後，察覺有異， 循線查悉上情。
二、案經謝毅覺告發及高雄銀行訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、上訴人即被告詹禮孝、謝毅覺（下稱被告 詹禮孝或被告謝毅覺）及其等辯護人於本院審理時，均明示 同意有證據能力（見本院卷第105 、122 、230 頁），本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適 當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告詹禮孝坦承事實欄所載行使偽造私文書、詐欺取財犯行 ；被告謝毅覺亦不否認於前揭時地以其名義向高雄銀行申請 貸款並取得報酬50萬元，不動產買賣契約書上之簽名係其所 為，印章係其所有等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書、 詐欺取財犯行，辯稱：我是跟詹禮孝合作投資房地產，不知 道是向銀行詐貸；張智輝係因其告發遭受懲戒處分而誣陷， 因其於103 年11月28日並未休假，不可能前往現場配合銀行 人員評估房屋及土地之價格；被告詹禮孝亦係因其告發而受 追訴始為其不利之陳述云云。
二、經查：
㈠事實欄所載之事實，業據被告詹禮孝坦承不諱（見偵一卷第 30-31 、40-48 、57-59 頁，偵二卷第29-39 頁、原審二卷 第35、187 頁、本院卷第頁），核與證人陳泠璇（原土地所 有權人）、邱芝榕（原土地出資人）、黃美娟（即高雄銀行 員工）、陳卿榮（即高雄銀行員工）於偵訊時、證人張智輝 （高雄銀行專員）於原審證述內容相符（見他一卷第181-18 3 、227-228 頁，他二卷第55-56 頁，原審卷第189-230 頁 ），並有被告詹禮孝、謝毅覺簽立之借名信託登記協議書、 高雄銀行106 年7 月18日高銀密合字第1060000880號函暨檢 附上開房地不動產抵押貸款相關資料（含偽造之上開房地不 動產買賣契約書影本）、高雄銀行106 年8 月17日高銀密合 字第1060001018號函暨檢附上開房地估價資料、屏東縣屏東 地政事務所106 年9 月25日屏所地一字第10631140800 號函 暨檢附上開房地不動產移轉登記相關資料、高雄銀行106 年 12月21日高銀密合字第1060000075號函暨檢附被告謝毅覺帳 戶交易明細資料、證人邱芝榕提出真正之上開房地不動產買 賣契約書、被告詹禮孝、謝毅覺間通訊軟體對話紀錄在卷可 稽（見他一卷第9 、49-73 、89-94 、109-171 、191-199 頁，他二卷第58-75 頁，原審二卷第179-182 頁）。 ㈡證人即共同被告詹禮孝於原審證稱：我經友人介紹認識謝毅 覺，謝毅覺是軍人貸款比較容易，一開始我就有跟謝毅覺說 要買房子做違法超貸，抓比較高的金額做假契約超貸，我有 坦白講是違法的，當下謝毅覺回去考慮是否願意配合，大約 2 個月後我找到上開房地，跟謝毅覺講到利潤不錯，才見面 繼續談，我也有帶謝毅覺去現場看房子，去銀行貸款之前我 就有跟謝毅覺說實際價格大概是5 、600 萬元，貸款1,100 多萬元，不然謝毅覺怎麼可能拿那麼多報酬，我總共給謝毅 覺50萬元，後來還出錢給謝毅覺買車等語（見原審二卷第 191 、213-219 頁）；證人張智輝於原審證稱：我是本件貸 款承辦人，一開始是詹禮孝介紹說有朋友謝毅覺要買房子， 大約核貸前1 個月，有去現場看房子，我跟經理、謝毅覺、 詹禮孝都在場，我當場有跟謝毅覺說大概可以貸1,000 萬左 右，但是房子有瑕疵，建議謝毅覺不要買，謝毅覺一直講這 棟房子可以做理髮店等等，講了2 個多小時就是要買，後來 也是謝毅覺自己到我們銀行簽貸款申請書，在場簽了很多文 件，過程我們經理、副理都有問他，有需要補件我是直接跟 謝先生連絡等語（見原審二卷第222-228 頁），2 人所證大 致相符，並有高雄銀行六合分行不動產市調表記載：「借款 人：謝毅覺、座落地點：屏東縣○○鄉○段000 號、總價：
1,380.16萬元、陪同日期：103 年11月28日」等語（見原審 二卷第243 頁），證人即共同被告詹禮孝上開證述係屬不利 於己之陳述，證人張智輝亦僅為本案貸款承辦人員，更與被 告謝毅覺毫無嫌隙，其等證述內容復與卷內事證相符，應具 高度憑信性。
㈢被告謝毅覺於原審亦自承：大約103 年9 月時，友人問我要 不要賺錢，介紹詹禮孝給我認識，因為我有軍人身分，有房 子買賣合作的事情，我負責擔任房子登記名義人及辦理貸款 ，後來有去上開房地現場，買賣契約書是我親簽的，我知道 契約寫價金1,400 多萬，貸款金額是1,000 多萬元，我都沒 有出錢，核貸後我有去臨櫃提領300 多萬元，詹禮孝當場給 我50萬元，詹禮孝也有出頭期款幫我買一台BMW 的車等語（ 見原審二卷第65-66 、281-283 、286-29 1頁）；於偵查中 供稱有出面對保1 次等語（見他一卷第349 頁），與證人即 共同被告詹禮孝、證人張智輝前揭證述相互勾稽，並無不合 。被告謝毅覺另自承與陳泠璇簽訂之不動產買賣契約書上之 簽名係其所為，印章係其所有（見本院卷第119 頁），且被 告詹禮孝於103 年11月13日與邱芝榕接洽以546 萬元購買上 開房地，被告謝毅覺即於103 年11月28日配合至上開房地現 場，配合高雄銀行進行土地房屋調查評定，103 年12月3 日 ，由被告詹禮孝以其名義與陳泠璇簽訂真正買賣契約，約定 登記名義人為被告謝毅覺，被告謝毅覺則於當日至高雄銀行 六合分行填具授信申請書、個人資料表、檢具前述不實不動 產買賣契約書等文件向高雄銀行提出，被告謝毅覺同日並攜 回高雄銀行製作借款總金額為1,126 萬元之放款借據3 份進 行審閱（見他一卷第61-66 頁），並由被告謝毅覺於103 年 12月17日與銀行承辦人員完成對保手續等情，參與申請貸款 、以自己名義開設銀行帳戶，接受銀行撥款，在不實買賣契 約書上簽名、向銀行承辦人員表示要購買上開房地、並完成 貸款之對保行為，事後並分取報酬50萬元，而非單純借名登 記之人頭，再參以金融機構收受貸款申請後，除對申請人債 信紀錄進行徵信，審慎評估借款人之基本條件、還款能力、 服務年資、職業、抵押不動產之價值等資訊，以判斷申貸案 件核款與否，核貸前更會與申請人進行對保，確認申請人本 人有購屋之事實及貸款之真意，則於金融機構收受貸款申請 、審核評估至最後核貸之過程中，出面與銀行接洽之被告謝 毅覺若非對於其等上開共同詐欺之計畫早有共識，配合其等 偽造之文書內容為不實說詞，於銀行人員之詢問或查證時， 實極易遭銀行人員發覺。因此，在無被告謝毅覺之積極、消 極配合不得順利進行，衡諸常情，實難想像被告詹禮孝能得
逞，被告謝毅覺辯稱不知情，顯然不合常情，從而共同被告 詹禮孝及證人張智輝上開所證應屬可信。
㈣被告謝毅覺與被告詹禮孝素不相識（見原審二卷第197 頁） ，被告謝毅覺僅出名為登記名義人，未支出分毫，已如上述 ，倘上開房地實際買賣價格為1,400 萬，被告詹禮孝縱藉由 被告謝毅覺軍人身分取得核貸1,126 萬元，猶需自行支付數 百萬元差額以補足價金，而不動產未來是否增值，尚取決於 社會整體經濟脈動，若非被告謝毅覺與被告詹禮孝事前共謀 ，推由被告謝毅覺出面向高雄銀行人員佯稱其本人要購買上 開房地，持不實買賣契約向高雄銀行申請高額貸款，確因而 取得較實際房地交易價格高出580 萬元之不法獲利，被告詹 禮孝斷無在貸款尚未繳納分毫、尚未出售上開房地獲取利潤 之前，遽然給予被告謝毅覺高達50萬元酬金之必要，益徵被 告2 人於事前計畫詐取高額貸款細節、謀議分工，被告謝毅 覺明知不動產買賣之交易價格及買受人，為銀行核貸款項與 否之重要事項，為向銀行詐取貸款，謀取高額報酬，進而與 共同被告詹禮孝共同偽造不實之不動產買賣契約書向銀行詐 取貸款，客觀上已然實行詐欺取財及行使偽造私文書之行為 ，主觀上當具有詐欺取財及偽造文書之犯意甚明。 ㈤被告謝毅覺雖辯稱事後始經被告詹禮孝告知真實買賣價格是 5 、600 萬元，因被告詹禮孝有準時繳納本息所以沒有去舉 發云云（見他一卷第77-78 頁），然持虛偽不實文書向銀行 申請貸款成立刑事犯罪，此為有相關前案紀錄之被告詹禮孝 所明知，倘被告詹禮孝事前未就偽造不實買賣契約等細節據 實以告，焉有事後方向被告謝毅覺吐實、徒增自己遭刑事追 訴高度風險之可能，被告謝毅覺上開辯稱，顯然悖於實情， 而無可採。另辯護人為被告謝毅覺辯稱，被告詹禮孝因遭被 告謝毅覺告發，心生不滿而設詞構陷云云。然證人即共同被 告詹禮孝於原審對其除本案外，另涉及12件詐貸案，始終坦 白承認，翔實證稱每件詐貸案如何謀議，均於事前告知借名 者如何進行違法超貸並約定報酬等語（見原審二卷第213 頁 ），證人詹禮孝之證述內容，除證述被告謝毅覺參與本件偽 造文書等犯行外，尚就自己歷次參與之部分證述甚詳，內容 非僅片面不利於被告謝毅覺，要無辯護意旨所稱不足採信之 處。
㈥證人張智輝係於103 年11月28日前往屏東縣○○鄉○○路○ 段000 號現場，從事不動產之市場調查，有高雄銀行六合分 行不動產市調表在卷可憑（見原審二卷第243 、245 頁）， 上開調查表內亦記載係由被告謝毅覺陪同。而高雄銀行核貸 撥款日期為103 年12月18日（見他一卷第195 頁），證人張
智輝於原審證稱係於核貸前1 個月左右等語（見原審二卷第 226 頁）。被告謝毅覺於103 年11月28日上班，有其所提出 由高雄市後備指揮部所檢送之出勤記錄在卷可憑（見本院上 訴卷第37頁）。惟依所提出當日之刷卡紀錄共有7 次，可進 出公務處所非僅刷上下班時間，參以被告謝毅覺之軍階係上 尉，離開公務亦非無可能，而上開刷卡紀錄中，7 時53分56 秒至11時49分31秒間，有接近4 小時之空檔；13時53分59秒 至下午5 時34分17秒間，亦有4 個多小時之空檔，則從高雄 市區到上開建物現場，仍有充裕之時間，因此，所提上開事 證，不足為被告謝毅覺有利之認定。被告謝毅覺固係自主動 向檢察官告發，有告發狀在卷可憑。然而如前所述，被告謝 毅覺自承有在偽造之買賣契約書內用印及簽名，及其確有參 與對保等情，自難認共同被告詹禮孝及證人張智輝係夾怨報 復。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告謝毅覺所辯並非可採，被告 詹禮孝、謝毅覺上開犯行，均堪認定。被告謝毅覺雖聲請再 行傳喚證人張智輝及共同被告詹禮孝，惟其等2 人於原審已 經以證人之身分接受詰問，且待證事實亦已明確，況事後亦 已捨棄（見本院卷第231頁），故不再傳喚詰問。三、罪名及罪數：核被告詹禮孝、謝毅覺所為，均係犯刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪、同法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪。被告2 人對前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，應成立共同正犯。又其等偽造「陳泠璇」印文、署押之行 為屬偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，則為 行使之高度行為所吸收，均不另論罪；其等利用行使偽造私 文書之手段，遂行其詐欺取財之目的，客觀上行為具有高度 重合關係，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應以刑 法第55條前段規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。四、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告詹禮孝部分認事證明確，據以論罪科刑，固非無 見，惟按：㈠犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵，刑法第38條第5 項亦有明文。原判決就被告詹 禮孝部分之犯罪所得部分，僅以告訴人即高雄銀行聲請法院 拍賣上開房地取回部分款項，及已與高雄銀行達成調解並實 際返還部分款項，並未說明其犯罪所得額及實際償還之金額 ，即認無再次沒收或追徵此部分犯罪所得之必要，顯然不當 。
㈡被告詹禮孝於本院審理時復與告訴人高雄銀行達成和解，並 賠償30000 元，連同前此賠償42000 元，共計賠償7 萬2000 元；被告謝毅覺與本院審理時亦與高雄銀行達成和解，且已
履行賠償10000 元，原審未及審酌上開30000 元及10000 元 部分之賠償，尚有未洽。如後所述，被告詹禮孝上訴意旨請 求宣告緩刑；被告謝毅覺上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不 當，雖均無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原 判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告詹禮孝前已因行使偽造之不實文件向銀行詐取貸 款，經臺灣高等法院臺南分院以103 年度上訴字第193 號判 決判處有期徒刑2年，緩刑4年，於107年7月30日緩刑期滿， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院上訴卷第 64-65 頁），竟仍不知警愓，復與被告謝毅覺再為本件犯行 ，向銀行詐貸之金額高達1,126 萬元、銀行損失非輕、2 人 迄未與被冒用人陳泠璇達成和解，取得諒解，被告詹禮孝犯 後坦承犯行；被告謝毅覺犯後否認犯行、高雄銀行聲請法院 拍賣上開房地取回524 萬5884元（見本院卷第263 頁、原審 二卷第141-143 頁），犯罪所生危害略有減輕；兼衡被告詹 禮孝於本案犯罪分工居於主導地位，被告謝毅覺參與情節則 較為輕微，被告2 人於本院審理期間與高雄銀行達成和解， 各自已履行之賠償金額分別為30000 及1000元，被告詹禮孝 自述教育程度為五專肄業、現從事租屋業、須扶養2 名未成 年子女等語；被告謝毅覺則自述教育程度為碩士畢業、從事 臨時工、月薪約4 萬元、須扶養2 名未成年子女及母親（見 原審二卷第298 頁、本院卷第247 頁）等智識程度、生活狀 況，及各自賠償額之多寡等一切情狀，分別量處如主文第2 、4 項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。新修正之刑法關於犯罪 所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額 說，不問成本、利潤，均應沒收。又犯罪所得如未扣案，本 以可得確定屬於犯罪所得之金錢或替代物為限，方得宣告沒 收，此際，共同正犯各人所分得之犯罪所得，即屬可得確定 之物，應分別隨同各人所犯之罪宣告沒收。
㈡本件被告2 人所詐得之金額為1126萬元，其中買賣房地之價 金為546 萬元，有買賣契約書在卷可憑（見他二卷第61頁） ，並經被告詹禮孝自承在卷（見原審二卷第194 頁），然其 中10萬元係被告詹禮孝以支付定金之方式支給房地出賣人， 有上開買賣契約書可憑，則扣除匯款536 萬元給出買人，及 高雄銀行經由法院拍賣程序取回524 萬5884元，及被告詹禮 孝事後於原審及本院審理中賠償7 萬2000元，再扣除交給共
同被告謝毅覺之50萬元報酬後，其犯罪所得為5,328,000 元 （11,260,000元－5,360,000 元－500,000 元－72,000元） ，至於保險費用261,720 元部分亦屬其以犯罪所得支出，不 生扣除問題。被告謝毅覺獲得50萬元之報酬，扣除其在本院 審理期間支付10000 元之賠償金，則其犯罪所得為49萬元， 均未扣案，且尚未償還，應分別宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。上開經宣告沒收之犯罪所得，如於 執行前業經被告實際賠償予被害人，則無需沒收，附此敘明 。至被告詹禮孝為被告謝毅覺購買BMW 的車輛部分，據被告 詹禮孝於本院審理時供稱係因借款等語（見本院上訴卷第25 1 頁），因此，不能證明係被告被告謝毅覺犯罪所得，附此 敘明。
㈢附表所示上開房地不動產買賣契約書上偽造之「陳泠璇」印 文11枚、署押1 枚，係偽造之印文、署押，雖未扣案，仍應 依刑法第219 條規定，隨同被告詹禮孝、謝毅覺本件犯行， 宣告沒收之。再者參照立法意旨所附法務部立法理由說明五 ，如犯罪所用價值昂貴，追徵其價額等語，上開印文、署押 價值甚微，故不宣告追徵。至於偽造之上開房地不動產買賣 契約書影本，業經被告詹禮孝、謝毅覺行使交予高雄銀行承 辦人員收執，已屬高雄銀行所有，而非被告所有之物，自毋 庸宣告沒收，併此指明。
六、被告詹禮孝雖請求宣告緩刑，惟其前此已因行使偽造之不實 文件向銀行詐取貸款，經臺灣高等法院臺南分院以103 年度 上訴字第193 號判決判處罪刑，並宣告緩刑期滿，業如前述 ，所犯之犯罪類刑與本案相似，難謂無再犯之虞，自不得宣 告緩刑；被告謝毅覺始終否認犯行，且僅賠償些微金額，亦 難謂有悔悟，經審酌結果，亦不宜宣告緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表
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│編│文件 │偽造之印文、署押 │備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │偽造之上開房地不動│偽造之「陳泠璇」印│影本見他一卷│
│ │產買賣契約書 │文11枚、署押1枚 │第69-73 頁 │
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