臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第36號
上 訴 人
即 被 告 黃建銘
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院108 年度訴字第238 號，中華民國109 年3 月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4445、1960、
1963、2546、3009號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃建銘部分撤銷。
黃建銘販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000 、000000000000000 ，含門號0000000000之SIM 卡壹枚），沒收之；未扣案之犯罪所得甲基安非他命（價值新臺幣貳仟元），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃建銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣、持有。竟仍意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，於民國108 年1 月6 日12時32分前之當日不 詳時間，由吳祥睿以行動電話與黃建銘持用門號0000000000 號行動電話聯絡，欲向黃建銘購買甲基安非他命，並先交給 黃建銘新臺幣（下同）5,500 元，黃建銘即於同日12時32分 、13時17分、13時45分許，以上開門號行動電話聯絡持用門 號0000000000號行動電話之邱弘毅（所涉販賣毒品犯行，由 原審另行審結）後，於同日13時55分許（起訴書誤載為13時 45分許），在高雄市鳥松區神農路萊爾富超商，以上開金額 向邱弘毅購得甲基安非他命，同日稍後（起訴書誤載為13時 55分許）即至吳祥睿位於高雄市鳳山區○○街OO巷之住家附 近，將甲基安非他命交給吳祥睿，吳祥睿再將少許甲基安非 他命（價值約2,000 元）給黃建銘施用做為代價。嗣因警方 偵辦邱弘毅涉嫌販賣毒品時，發現黃建銘向邱弘毅購買第二 級毒品，於108 年2 月18日經持檢察官核發之鑑定許可書及 拘票將黃建銘拘提到案，黃建銘於警方尚未發覺其上開販毒 行為前，主動坦承係應吳祥睿所求購買後轉交，並從中賺取 少許甲基安非他命吸食作為代價，自首而願接受裁判，因而 查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞 性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告黃建銘（下 稱被告）及辯護人分別於本院準備、審判程序表示同意有證 據能力（見本院卷第85、112 頁），且迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均 與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述 之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其 自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭 變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦 屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之 公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告黃建銘於偵查及原審、前審及本院 審理中均坦認不諱（見警卷第95至96、100 至102 頁、偵五 卷第140 至141 頁、原審訴一卷第213 、215 至216 、原審 訴二卷202 頁、前審即本院109 年度上訴字第724 號卷《下 稱前審卷》第209 頁、本院卷第112 、118 頁），核與證人 即購毒者吳祥睿於警詢、偵訊之證述（見警卷第128 頁、偵 五卷第151 至152 頁）、證人即同案被告邱弘毅於警詢、原 審之證述（見警卷第64至66頁、原審訴一卷第367 頁）大致 相符；並有被告持用門號0000000000號行動電話與邱弘毅持 用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵一卷第
115 頁）及原審法院107 年聲監續字000777號通訊監察書（ 見警卷第513 至514 頁）可資勾稽；又被告於上開時、地為 警拘提到案，並扣得被告上開門號行動電話，亦有高雄市政 府警察局左營分局偵查隊自願受搜索同意書、高雄市政府警 察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索影像附 卷可憑（警卷第409 至416 頁）。
㈡、又關於販賣毒品部分，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾 遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為 民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒 品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品 乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道 ，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之 關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是 否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估 等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得， 誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實 情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其 購入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從「價 差」或「量差」中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。經查，被告與吳祥睿非至親好友或有錢財共通 關係，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯 販賣毒品之必要，況且，被告已坦承係為賺取吳祥睿提供部 分甲基安非他命予其施用之利益，方向吳祥睿收取5,500 元 後向邱弘毅購買甲基安非他命，再轉交予吳祥睿，非僅單純 轉讓而已，堪認被告本件販賣甲基安非他命犯行，確有營利 之意圖無訛。
㈢、綜上事證，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪 予採為認定事實之證據。從而，本件事證明確，被告上開犯 行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以 總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於被告行 為後之109 年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4
條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰 金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬 元以下罰金。」，將其法定刑之有期徒刑下限及罰金刑予以 提高。又修正前同條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正 後係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」；是除於偵查中自白外，修正後將該 條項減刑之規定限縮於「歷次」審判中均自白始得適用，而 非如修正前於審判中「曾經」自白即得減刑。經整體比較結 果，上開修正後之新法俱未較為有利於被告，自均應適用行 為時即修正前之規定論處。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣第二級毒品前而持有該等毒品之低度行為，為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、刑之加重減輕事由
1、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告於偵查及原審、本院審判時，就其所犯上開販賣第二級毒 品犯行，均自白明確，已如前述，自應依前開規定，減輕其 刑。
2、按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員 自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有 偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之；若單純主觀 上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根 據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於 有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之 證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關 聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」 之程度（最高法院108 年度台上字第3146號判決意旨參照） 。又犯罪已發覺後之自白，即不能認係自首，惟自首者必然 是自白其犯罪。再販賣毒品罪，是以行為人主觀上有營利意 圖，而以毒品換取金錢或其他對價為其犯罪構成要件事實， 其取得之對價，不論是從中賺取金錢、減省費用或供己施用 之毒品等，盡皆屬之。倘被告於犯罪未發覺前，已陳述其於
取得並交付毒品予他人之過程，有從中謀取個人利益之意思 ，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、賺取對價等販 賣毒品罪之主要部分為肯定之供述時，當屬已經申告其販賣 毒品之犯罪事實，縱其對於自己犯行之法律評價有所誤解， 皆不影響其自首或自白之效力。除非係出於卸責，僅承認交 付毒品之情節，卻否認有牟利之意圖，始難稱已經自首或自 白（最高法院110 年度台上字第2741號判決意參照）。經查 ：
⑴被告於108 年1 月6 日12時32分許，持用0000000000號行動 電話與同案被告邱弘毅所持用之0000000000號行動電話聯繫 ，其通話內容如下（見偵一卷第115 頁所附通訊監察譯文） ：
A（邱弘毅，下同）：怎樣？
B（被告黃建銘，下同）：你在那？
A ：我在菜市場啦？
B ：那一個菜市場？
A ：建中啊（台語音譯）怎樣，岡要回去而已？ B ：喔？那個啊，人家要，人家要5？
A ：5是要怎麼用啦？
B ：5、5？
A ：啊~
B ：55~
A ：6啦？
B ：吼？你又6~
A ：早就6 啦，不然我一個，半要怎麼35啊，你自己想，早 就6 了，那天就跟你們講過了？
B ：沒有那天你都沒說，那天跟我說55~
A ：有啦，不然半要怎麼給你35，你自己算一下~ B ：越來越那個，越來越硬，我都跑白工，真的呢，我跟他 說55而已呢，你現在跟我說6~
A ：這樣我也沒辦法，不然我就不要用夠啊？
B ：對啊，你就要那個啊，不是我在那個，我都跑白工喔， 我是跟你說一下，你如果那個我就要那個，看是怎樣， 我現在要找別人還是怎樣啊？
A ：看你啊？
B ：臨時我要怎麼找那個啊？
A ：什麼東西啊？
B ：沒啦，你就用55給他啦？
A ：沒辦法啦？
B ：就少給他就好了？
A ：好啦好啦-
B ：你什麼時候會到？
A ：我等一下回去我馬上打給你？
B ：喔？好好
⑵警方於108 年2 月18日依檢察官核發之鑑定許可書及拘票， 於同日20時35分拘提被告到案，被告於翌日警詢中供稱：「 （問：你向邱弘毅購買毒品安非他命，是否有幫朋友購買？ ）曾經有幫一名叫吳榮民之朋友，向邱弘毅購買毒品安非他 命，…。. （問：吳榮民有無在警方所提示的指認表？…） 有，編號16號就是吳榮民。…（問：你所指認編號16號之人 ，真實姓名為吳祥睿〈原姓名吳榮民、68/08/09、Z000000 000〉你是否能確認？…）我確認，認識約20幾年。…（問 ：現警方提示通訊監察譯文，於108 年01月06日之譯文內容 《A 邱弘毅、B 黃建銘》如下，該2 筆譯文是否為你向邱弘 毅購買毒品安非他命《指甲基安非他命，下同》之情形？有 無成交？如何交易？交易地點在何處？譯文中之人家是何人 ？）當時在高雄市鳳山區省立鳳山商業學校吳祥睿住家附近向 吳祥睿拿要購買毒品安非他命的錢5,500 元，拿到錢後就直 接到高雄市鳥松區神農路萊爾富超商，然後約隔10餘分邱弘 毅才過來，其當時是開車或騎車來我已沒有印象，我當時是 以5,500 元向邱弘毅購買1 小包毒品安非他命，東西拿到後 再以Line聯絡吳祥睿，應該同樣是約定在吳祥睿住家附近， 同樣是分一點安非他命來施用。」等語在卷（見警卷第95至 96、100 至102 頁））；其嗣後於檢察官偵訊時中亦供稱： 「（問：108.01.06 ，你跟邱弘毅對話，你問邱弘毅『55』 ，邱弘毅說『6 』也是在殺價？）是。我跟邱弘毅買5,500 元安非他命，後來再拿給吳祥睿，金額也是5,500 元」、「 （問：交易結束後，吳祥睿會分點安非他命給你施用？）是 。我只是賺吃的，我沒有賺取中間利潤，所以我才會殺價， 以免讓人誤會我從中賺取差額。」等語明確（見偵五卷第14 0 、141 頁）；足見被告於警詢及檢察官偵訊時就其客觀上 交付毒品、賺取毒品供施用之供詞大致相符，均屬坦認其係 基於營利之意圖，向同案被告邱弘毅拿取5,500 元毒品後交 付予吳祥睿，藉以賺取吳祥睿將部分甲基安非他命提供予其 施用之利益。嗣後，警方始依據被告上開警詢供詞，於108 年3 月10日通知吳祥睿到案說明，經吳祥睿於警詢時供承： 「（問：據「黃建銘」第2 次筆錄指稱，當時在高雄市鳳山 區省立鳳山商業學校（你住家附近【按：即吳祥睿位於高雄 市鳳山區文雅街48巷之住家附近】）向你拿要購買毒品安非 他命的錢5,500 元，拿到錢後就直接到高雄市鳥松區神農路
萊爾富超商，其當時是以5,500 元向邱弘毅購買1 小包毒品 安非他命，東西拿到後再以Line聯絡你，應該同樣是約定在 你住家附近，同樣是分一點安非他命來施用，你如何解釋？ ）有這件事情，…，我跟黃建銘說我要買半錢，黃建銘跟我 報價5,500 元，我拿現金給黃建銘，由黃建銘下車與對方交 易，買到後我跟黃建銘就去汽車旅館一起吸食購買的安非他 命。」等語明確（見警卷第128 頁），檢察官乃據以起訴被 告本件販毒犯行。
⑶關於警方依據被告向同案被告邱弘毅購買甲基安非他命之上 開通訊監察譯文內容，將被告拘提到案，並依被告上開供詞 ，通知吳祥睿到案說明之偵辦經過情形，涉及被告是否於警 方尚未發覺其本案販毒犯行前即自白犯罪。就此，業據證人 即承辦警員黃俊銘於本院前審審判時證稱：本件係因實施通 訊監察後，得知被告向邱弘毅購買毒品，始通知被告到警局 接受詢問，因為被告坦承係幫友人吳祥睿購買毒品，在我們 詢問被告之前只是「單純懷疑」其是否販賣毒品而已，最主 要是被告有講到他做白工，才會問白工是指何意，有可能是 幫朋友拿這樣，依監聽譯文，應該沒有感覺被告有販賣，後 來擴線監聽上訴人是為了增強邱弘毅販賣的證據等語甚詳（ 見前審卷第199 至203 頁）。是以，依據被告與同案被告邱 弘毅之通訊監察譯文內容，被告於通話中僅稱：「那個啊， 人家要，人家要5 」、「我都跑白工喔」等言詞，單憑該對 話內容之語意，客觀上本難逕認被告涉嫌轉賣甲基安非他命 予其友人；且據承辦警員黃俊銘前揭證詞，亦足認警方並未 事先掌握可合理懷疑被告涉有本件販毒犯行之確切事證。準 此，被告於犯罪尚未發覺前，主動向警方坦承其為賺取甲基 安非他命施用，先向同案被告邱弘毅以5,500 元購得甲基安 非他命再交付予吳祥睿，藉此轉賣行為獲取向吳祥睿分得甲 基安非他命施用之利益，已符合自首之要件，且無不宜減刑 之事由，爰依刑法第62條規定，遞減輕其刑。參、上訴論斷部分
一、原審以本案事證明確，認被告犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，據以論處被告罪刑，固非 無見。惟查：㈠、被告於警詢自首本件販毒犯行，原審未依 刑法第62條規定減刑，容有未恰；㈡、本件依偵審自白、自 首規定遞予減輕其刑後，被告所犯販賣第二級毒品罪之最低 法定刑已降低至1 年9 月有期徒刑，尚無宣告法定最低度刑 猶嫌過重之情，自不符合刑法第59條酌減其刑之要件，原審 據此減刑，亦有未合；㈢、按持有第二級毒品者，處2 年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金，被告行為時之
修正前毒品危害防制條例第11條第2 項定有明文。被告本件 販賣甲基安非他命前，所持有該第二級毒品之行為，亦構成 犯罪，惟因此部分低度行為應為其販賣之高度行為所吸收， 僅不另論罪而已，原判決謂：「被告販賣第二級毒品甲基安 非他命行為前持有第二級毒品甲基安非他命之數量，並查無 其他積極證據足資證明其所販賣第二級毒品之重量已達純質 淨重達20公克以上，則被告此部分販賣第二級毒品甲基安非 他命行為前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，自不構成 犯罪」，自有違誤；㈣、被告上開門號行動電話係供本件販 毒聯絡之用，既已扣案，應依法諭知沒收即可（詳後述）， 原判決於主文就此部分另諭知「於全部或一部能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」（見原判決第14頁所載附表一編 號5 「主文欄」所示），亦有未當。被告上訴意旨以原審未 依自首減刑為由，指摘原判決不當，為有理由，且原判決尚 有上述其餘違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌被告明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴 厲手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會 人心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估 計，竟貪圖不法利得，販賣甲基安非他命1 次，所為誠屬可 議，應予非難；惟念被告此次販賣毒品之獲利為價值約2,00 0 元之甲基安非他命，衡情非屬大量販賣之大盤毒梟，且於 犯後坦承犯行態度尚可；兼衡其自陳國中畢業，目前在市場 賣雞肉，月收入約4 萬多元，未婚，與父母及兄長同住，並 與父親共同照顧須洗腎之母親等一切情狀（見原審訴卷二第 204 頁、前審卷第115 、第212 頁、本院卷第119 頁），酌 情量處如主文第2 項所示之刑。至於被告及辯護人以被告須 照顧母親，且為家中經濟支柱為由，請求宣告緩刑部分，本 院審酌販賣毒品為國家嚴令禁止之重罪，被告對此自知甚明 ，並無非販毒不可之動機或原因，卻甘犯重罪，就其犯行自 有執行刑罰之必要，方足以維持法秩序，上開事由均不足據 為適宜緩刑之論據，併予敘明。
三、沒收部分
㈠、被告因本案販毒犯行，獲有價值約2,000 元甲基安非他命， 業據證人即購毒者吳祥睿於警詢證述在案（見警卷第128 頁 ），且無證據可證所得甲基安非他命已吸食殆盡或滅失，雖 未據扣案，然依現存本案卷證資料，查無證據足認被告已將 該犯罪所得轉給第三人，仍應屬被告所有，自應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、扣案搭配門號0000000000之行動電話1 支（IMEI：00000000
0000000 、000000000000000 ，含門號SIM 卡1 枚），係供 被告與同案被告邱弘毅聯繫取得本件販賣之第二級毒品之用 ，並作為被告與購毒者吳祥睿聯絡毒品交易之工具，且為被 告所有等情，業據被告供承在卷（見原審訴卷二第187 頁、 警卷第102 頁），該支行動電話既係供被告為本案販賣第二 級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定，宣告沒收之
㈢、至扣案被告所有之玻璃球吸食器1 個、安非他命殘渣袋1 包 ，顯與被告上開犯行無關，自無從宣告沒收，併予敘明。四、同案被告黃大堯、夏浩雲部分，均業經判決確定；同案被告 蔡敏之、林伯融、邱弘毅、李朗德部分，則由原審另行審結 ；自均不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
書記官 林昭吟
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。