臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第33號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡志和
選任辯護人 李華森律師
江沛錦律師
被 告 馮菊興
選任辯護人 張錦昌律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方
法院106 年度訴字第647 號，中華民國108 年5 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3661號），
提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告蔡志和於民國95年3 月1 日至103 年12月 24日期間，擔任屏東縣麟洛鄉公所（下稱麟洛鄉公所）之主 任秘書兼機要秘書，協助屏東縣麟洛鄉（下稱麟洛鄉）鄉長 綜理麟洛鄉之鄉務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員；被告馮菊興前擔任麟洛鄉公 所行政室主任，於100 年6 月間退休。蔡志和、馮菊興二人 ：
㈠明知行政院環境保護署（下稱環保署）為補助南投縣政府推 行「100 年度環境綠化育苗計畫」並委託南投縣政府撥發之 苗木，必須種植在環保署所核定之空氣品質淨化區內，不得 另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人等情，竟基 於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，於100 年8 月間某 日時許，在麟洛鄉公所內，獲悉環保署為補助南投縣政府「 100 年度環境綠化育苗計畫」並委託南投縣政府提供申請育 苗之訊息後，被告蔡志和即指示不知情之麟洛鄉公所建設課 課員邱東濱，檢具「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」 並以業經環保署核定為空氣品質淨化區即麟洛鄉中正路與復 興路交岔口之畸零地需要種植空氣淨化苗木為由，向南投縣 政府申請苗木五葉松50株，再以電話申請追加五葉松50株、 香楠300 株、光蠟樹300 株、龍柏100 株，致南投縣政府農 業處承辦人員陳姍淇陷於錯誤而核准其申請，被告蔡志和即
指派不知情之麟洛鄉公所技工郭東源、臨時工陳達文夥同不 知情之吊車司機張龍榮，於100 年9 月22日及同年月23日， 分別駕駛麟洛鄉公所清潔車及昇峰起重工程行之吊車前往南 投縣○○鄉○○路000 ○00號即「名間苗圃」，並向南投縣 政府農業處承辦人員陳姍淇領取五葉松100 株、香楠300 株 、光蠟樹300 株、龍柏100 株後，不知情之郭東源、陳達文 及張龍榮等三人即依被告蔡志和、被告馮菊興二人（共通部 分下稱被告二人）之指示，將前揭苗木分別運送至被告蔡志 和之麟洛鄉中華路農田巷28之1 號住處及被告馮菊興之麟洛 鄉麟平段306 地號土地上（此部分以下簡稱「領取南投縣政 府苗木案」；又被告馮菊興就此部分業據本院於109 年5 月 20日以108 年度上訴字第860 號刑事判決，維持第一審無罪 諭知確定，不在本案上訴範圍）。
㈡明知環保署為補助國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管 理處（下稱臺大實驗林管處）辦理「100 年度環境綠化育苗 計畫」並委託臺大實驗林管處撥發之苗木，係用以提供環保 署及各縣市環境保護局（下稱環保局）辦理空氣品質淨化區 之植栽及補植，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或 轉贈他人等情，竟基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡 ，於100 年9 月間某日時許，在麟洛鄉公所內，獲悉環保署 為補助臺大實驗林管處辦理「100 年度環境綠化育苗計畫」 並委託臺大實驗林管處撥發苗木之訊息後，被告蔡志和指示 不知情之麟洛鄉公所建設課課員邱東濱檢具「社區空屋綠美 化改造計畫」並以業經環保署核定為空氣品質淨化區即麟洛 鄉中正路31號麟洛鄉農會超市旁之空地需要種植空氣淨化苗 木為由，向臺大實驗林管處申請苗木五葉松30株、洋紅風鈴 木100 株、臺灣櫸100 株，致臺大實驗林管處承辦人員林靜 宜陷於錯誤而核准其申請，被告馮菊興即夥同不知情之麟洛 鄉公所臨時工徐秀松及不知情之吊車司機張龍榮，於100 年 11月1 日，分別駕駛麟洛鄉公所清潔車及昇峰起重工程行之 吊車前往南投縣○○鄉○○巷0 號「溪頭苗圃」領取五葉松 30株（起訴書誤載為「50株」，經原審公訴檢察官當庭更正 ）後，再轉往南投縣○○鄉○○巷00號「和社苗圃」領取洋 紅風鈴木100 株、臺灣櫸100 株後，不知情之徐秀松及張龍 榮二人即依被告馮菊興之指示，將前揭苗木分別運送至前揭 被告馮菊興之麟洛鄉麟平段306 地號土地及被告蔡志和之麟 洛鄉中華路農田巷28之1 號住處（此部分以下簡稱「領取臺 大實驗林管處苗木案」）。
㈢嗣被告蔡志和將上開利用職務上機會詐欺取得之部分苗木轉 贈予孫炳華（五葉松6 株、香楠3 株、光蠟樹1 株、洋紅風
鈴木2 株、臺灣櫸3 株、龍柏2 株）、劉仁侃（五葉松4 株 ）及謝清文（香楠20株、光蠟樹12株、龍柏19株、洋紅風鈴 木40株、臺灣櫸30株）等人，顯非用於空氣品質淨化區。因 認被告蔡志和係以集合犯之實質上一罪，共同涉犯貪污治罪 條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌； 被告馮菊興就「領取臺大實驗林管處苗木案」部分，係共同 涉犯貪污治罪條例第3 條（起訴書漏載）、同條例第5 條第 1 項第2 款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無 罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦有明文。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。三、公訴意旨認被告蔡志和、被告馮菊興涉有上開罪嫌，係以被 告二人之供述，證人邱東濱、陳姍淇、林靜宜、郭東源、陳 達文、徐秀松、張龍榮、邱永盛、彭信文、宋怡蕙、孫炳華 、劉仁侃、謝清文之證述；屏東縣政府100 年8 月16日屏府 農林字第1000213205號函影本、南投縣政府100 年9 月15日 府農林字第10001832620 號函影本、載有「郭東源」、「00 00000000」、「100 、9 、22」等文字之南投縣政府100 年 9 月15日府農林字第10001832620 號函影本、屏東縣政府10 0 年9 月21日屏府農林字第1000249081號函影本、麟洛鄉公 所100 年09月23日麟鄉建字第1000008017號函影本、臺大實 驗林管處100 年9 月28日實業字第1000007156號函影本、苗 木領用確認單影本、屏東縣政府環保局100 年9 月30日屏環 空字第1000024534號函影本；麟洛鄉公所103 年10月17日麟 鄉行字第10330937900 號函暨麟洛鄉清潔隊清潔車工作日報 表影本附件；證人邱東濱持有100 年度配撥苗木種植照片及 電磁紀錄、法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄、被告蔡 志和之麟洛鄉中華路農田巷28之1 號住處99年航照圖、100 年航照圖、101 年航照圖；法務部廉政署扣押物品目錄表、 扣案光碟1 張、公文5 冊；屏東縣政府環保局樹木銀行關於
「空氣品質淨化區」申請苗木程序、綠美化苗木申請書、10 6 年5 月10日廉政官電話紀錄等證據方法，作為主要論據。四、訊據被告蔡志和、馮菊興均堅詞否認有上開犯行，被告蔡志 和於原審辯以：屏東縣麟洛鄉公所申請的苗木都會發給鄉民 或社區種植，而麟洛鄉公所的公有地不夠，但我家有空地及 水源，苗木才會先放在我家讓我照顧，後來我家也放不下， 部分苗木就先放在馮菊興的田地，之後我通知村長及需要苗 木的鄉民可以到我家或馮菊興的田地領取苗木，如果苗木死 掉就移走，沒有死掉的繼續維護，到最後沒有人領走的，就 移到馮菊興的田裡，請馮菊興幫忙管理等語（原審卷三第24 4 至248 頁）。被告馮菊興於本院審理時辯以：我當時只是 想要綠化環境而已，「領取臺大實驗林管處苗木案」當時我 已經退休，完全不知道行政申請流程，也不知道何處是空氣 品質淨化區，該案是被告蔡志和請我幫忙去南投領取苗木， 領回來的苗木有部分放在我的田地，我根本不知道申請的苗 木應該要種植在哪裡等語（本院卷第213 至214 、353 至35 7 、367 頁）。
五、本案被告二人不爭執之事實如下：
㈠被告蔡志和於95年3 月1 日至103 年12月24日期間，擔任麟 洛鄉公所之薦任第八職等秘書，為依法令服務於地方自治團 體而具有法定職務權限之公務員；被告馮菊興原在麟洛鄉公 所擔任一般行政行政室主任，於100 年6 月11日自願退休， 於「領取臺大實驗林管處苗木案」之時已無公務員法定身分 ，上情業經被告二人分別陳明在卷（原審卷一第90、140 、 236 至237 頁），並有麟洛鄉公所106 年11月27日函文1 份 附卷可佐（原審卷一第83至84頁）。
㈡屏東縣政府分別於97年10月27日、99年11月3 日同意補助麟 洛鄉公所申請之「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」、 「社區空屋綠美化改造計畫」，並經環保署核定麟洛鄉中正 路與復興路交叉口、麟洛鄉農會內側空地為屏東縣空氣品質 淨化區等節，業經證人邱永盛證述在卷（廉卷第27頁正反面 ），並有屏東縣政府環保局100 年9 月30日屏環空字第1000 024534號函、屏東縣政府97年10月27日屏府環空字第097018 7782號函及99年11月3 日屏府環空字第0990263734號函各1 份在卷可參（廉卷第14頁正反面、第145 至147 頁反面）。 ㈢環保署補助南投縣政府、臺大實驗林管處辦理「100 年度環 境綠化育苗計畫」，由上開二單位培育、撫育苗木，再將苗 木優先供應環保署或地方空氣污染防制基金補助設置之空氣 品質淨化區，經屏東縣政府函轉南投縣政府、臺大實驗林管 處之函文，麟洛鄉公所即分別以「麟趾社區環保創新概念營
造補助計畫」及「社區空屋綠美化改造計畫」向南投縣政府 、臺大實驗林管處申請苗木，南投縣政府同意撥發五葉松10 0 株、香楠300 株、光蠟樹300 株、龍柏100 株，臺大實驗 林管處同意撥發五葉松30株、洋紅風鈴木100 株、臺灣櫸10 0 株等節，業據證人邱東濱、林靜宜、陳姍淇分別證述在卷 （廉卷第30至33頁反面、第47至48頁反面、第88至93頁反面 ，原審卷二第5 至24、32至38頁），復有屏東縣政府100 年 8 月16日屏府農林字第1000213205號函影本、麟洛鄉公所10 0 年9 月6 日麟鄉建字第1000007424號函稿影本、南投縣政 府100 年9 月15日府農林字第10001832620 號函影本、屏東 縣政府100 年9 月21日屏府農林字第1000249081號函影本、 麟洛鄉公所100 年9 月23日麟鄉建字第1000008017號函影本 、臺大實驗林管處100 年9 月28日實業字第1000007156號函 影本、環保署100 年2 月15日環署空字第1000012812A 號函 影本及100 年2 月15日環署空字第1000012812號函影本各1 份存卷可佐（廉卷第5 至11、120 至125 頁），且均為被告 二人所不爭執（原審卷一第236 至238 頁）。 ㈣麟洛鄉公所經南投縣政府同意撥發苗木後，於100 年9 月22 日、同年月23日派請麟洛鄉公所清潔隊及被告蔡志和僱請之 吊車至名間苗圃領苗，並將苗木先放置在被告蔡志和之麟洛 鄉中華路農田巷28之1 號住處；及麟洛鄉公所經臺大實驗林 管處同意撥發苗木後，於100 年11月1 日派請麟洛鄉公所清 潔隊及被告馮菊興僱請之吊車至溪頭苗圃、和社苗圃領苗， 並將苗木分別放置在被告蔡志和上開住處及被告馮菊興之麟 洛鄉麟平段306 地號土地上，被告馮菊興並將部分苗木種植 在其上開土地等節，為被告二人所不爭執（原審卷一第237 至238 頁），並與證人郭東源、張龍榮、陳達文、徐秀松、 曾任禾之證述情節均大致相符（廉卷第49至50頁反面、第52 至53頁、第57至58頁、第66至68頁、第135 至136 頁反面、 第148 至149 頁反面，偵卷第42至47頁，原審卷二第55至82 、213 至233 頁，原審卷三第58至66頁），另有苗木領用確 認單影本1 份、領苗照片2 張、麟洛鄉清潔隊清潔車工作日 報表影本2 份及法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄2 份 暨所附照片附卷可查（廉卷第12至13、54、150 頁，偵卷第 70至71頁反面）。
六、被告二人就「領取南投縣政府苗木案」及「領取臺大實驗林 管處苗木案」，有無利用職務上之機會詐取財物部分，經查 ：
㈠育苗單位承辦人員對於環保署為補助辦理「100 年度環境綠 化育苗計畫」申請苗木之用途、目的及該計畫之認知如下：
⒈依環境綠化育苗計畫申請補助要點訂定「苗木撥發原則」之 記載：苗木之撥發以提供環保署及各地環保局辦理空氣品質 淨化區及垃圾掩埋場綠化設置、補植或加植使用（由請領單 位所在地之地方環保局裁定之），若有多餘苗木可提供其他 廢棄物堆置場址等公有單位改善空氣品質使用，其申請者應 提供確切栽植地點、栽植面積及使用情形，但不可供應私人 機構；撥發苗木之申請須由該請領單位所在地之地方環保局 核轉其苗木申請函文至公有育苗單位為辦理原則（廉卷第10 3 、155 頁），及經原審函詢南投縣政府關於「100 年度環 境綠化育苗計畫」之苗木申請及撥發流程，函覆略以：苗木 申請之數量及相關審核事宜應由原核定單位審核，其後續成 果稽核作業亦由該地方政府環保局辦理，有南投縣政府107 年2 月7 日函文1 份在卷可考（原審卷一第255 頁）。由此 可知，申請苗木之程序原則上係經由請領單位所在地之地方 環保局審核各鄉鎮市公所申請苗木之數量、植栽地點、面積 等事項後，再核轉育苗單位辦理苗木撥發作業。 ⒉南投縣政府、臺大實驗林管處為辦理「100 年度環境綠化育 苗計畫」，函請屏東縣政府轉知轄內符合環保署或當地環保 局空氣污染防治基金設置之空氣品質淨化區之相關單位（垃 圾場或廢棄物堆置場址等公有單位亦可），可依實際需求， 註明所需樹種、數量及環保署（局）核准文號，向上開二單 位申請苗木；又屏東縣政府依據上開函文，函知轄內各鄉鎮 市公所，內容略以：單位需綠化之基地，若符合環保署空氣 品質淨化區者，可逕向上開二單位申請苗木等節，有屏東縣 政府100 年8 月16日函文影本、100 年9 月21函文影本、南 投縣政府100 年8 月11日函文影本、臺大實驗林管處100 年 9 月21日函文影本各1 份附卷可稽（廉卷第5 、8 、161 、 170 頁）。由此可認，前揭函文僅說明各鄉鎮轄內符合空氣 污染防治基金設置之空氣品質淨化區可申請苗木，且垃圾場 或廢棄物堆置場址等公有單位亦可申請，但並未規定應備具 之申請內容及具體審查要件為何，亦未限制苗木之種植地點 及申請數量。
⒊①證人林靜宜就此部分於偵查中證稱：環境綠化育苗計畫申 請補助要點僅規定原則上要透過各縣市政府環保局申請苗木 ，「但實務上很多鄉鎮公所直接行文申請苗木」，我們也會 同意配撥苗木；撥發苗木之審核原則為申請單位提出縣市政 府補助設置空氣品質淨化區之公文，倘在環保署空氣品質淨 化區專網查詢確實有公文所列之空氣品質淨化區地點，即會 依照申請單位需求撥發，申請撥發苗木之數量、種類沒有限 制；當時我是依麟洛鄉公所檢附之空氣品質淨化區函文而同
意撥發苗木，我有上網確認麟洛鄉確實有該空氣品質淨化區 等語（廉卷第88頁反面至90頁）。②證人陳姍淇就此部分於 偵查中證稱：「環保署對於申請撥發苗木數量、樹種沒有規 定，也沒有上限，」但我都會酌量撥發，直到最近環保署才 規定申請案件要填空氣品質淨化區的面積，但也沒有針對多 少面積可以撥發多少苗木進行規定，申請時只要是公家機關 來文敘明種植地點或空氣品質淨化區計畫名稱並檢附相關資 料即可等語（廉卷第91頁反面至92頁）。③互核上開二位證 人所述，可認環保署對於撥發苗木之行政審查作業，係採低 密度之審查基準，其除未強制要求申請單位須經所在地之地 方環保局審核申請苗木之外，對於撥發苗木之數量、種類亦 無限制，而育苗單位亦僅審查申請單位是否提出空氣品質淨 化區之公文，及是否確有該空氣品質淨化區；而有關業務承 辦人即陳姍淇於104 年8 月間經詢問時，亦如前陳稱於本案 過4 年後之「直到最近環保署才規定申請案件要填空氣品質 淨化區的面積，但也沒有針對多少面積可以撥發多少苗木進 行規定」，仍採低密度之審查基準。
㈡「領取南投縣政府苗木案」及「領取臺大實驗林管處苗木案 」之承辦人員對於環保署為補助辦理「100 年度環境綠化育 苗計畫」之用途、目的及該計畫之認知如下：
⒈證人即環保署空氣品質暨噪音管制處擔任環境技術師隋婉君 證稱：其負責空氣品質淨化區等綠化相關業務，「其它公有 單位需要這些苗木，可以向育苗單位提出申請，但核撥數量 不能超過該年度核定撫育數量的六分之一。此外，本計畫的 苗木不提供給私人機構申領。」（廉卷第96頁）由此可知， 環保署上開育苗計畫就「其他公有單位可申請苗木及運用」 一事，確實存有解釋空間。
⒉①證人即「領取南投縣政府苗木案」之承辦人陳姍淇就此部 分證稱：依照環境綠化育苗計畫申請補助要點，在環保署當 年度核定撫育總量六分之一範圍內，可撥發苗木給「非公有 單位及非空氣品質淨化區，但因為該規定有一些模糊，所以 我辦理業務期間一定都是發給公家單位」（廉卷第90頁反面 ）。②證人即「領取臺大實驗林管處苗木案」之承辦人員林 靜宜就此部分亦證稱：有規定六分之一範圍可撥發苗木給非 空氣品質淨化區的單位，但其還是儘量撥給公有單位，像（ 南投縣私立）弘明實驗高中是學校，我們是認定為公有單位 （原審卷二第36頁）。③依據上開二名審核「100 年度環境 綠化育苗計畫」申請之承辦人證詞可知，環保署上開計畫甚 至可以撥發予非公有單位及非空氣品質淨化區，此以前述私 立學校亦有申請並撥發，即可得知。因此，起訴意旨所指依
「100 年度環境綠化育苗計畫」必須種植於環保署所核定之 空氣品質淨化區內，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化 區或轉贈他人等節，對照上開證據方法以觀，尚無實據。 ⒊再以證人即麟洛鄉公所負責「領取南投縣政府苗木案」及「 領取臺大實驗林管處苗木案」申請程序之承辦人員邱東濱就 此部分之認知，①其先於調查中證稱：當時其不知道麟洛鄉 內共有幾處空氣品質淨化區，而環保署公文只有核定麟趾地 區是空氣品質淨化區，但其不知道麟趾地區的範圍有多大， 其知道所申請的苗木如果數量太大，空氣品質淨化區有可能 種不下，有請被告蔡志和規劃；「領取南投縣政府苗木案」 從50株改成800 株時，被告蔡志和有說「社區裡面相關的老 百姓住在附近，可以請他們配合栽種」，「有可能鄉民會配 合，因為社區比較大」。行政流程辦理完畢後，被告蔡志和 有說苗木放在他那裡，澆水及管理比較方便，被告蔡志和放 置苗木那裡就是麟趾地區，被告蔡志和有叫被告馮菊興及一 些擴大就業人員去種植苗木。就後續變更計畫，其不知道「 被告蔡志和有沒有變更到其他地區去種，麟趾地區也是很寬 ，也不清楚鄉民有沒有種在住家附近公有地上或是公有地以 外的地方」（廉卷第30頁反面、第32頁、第33頁反面、第48 頁）。②後於偵查中具結證稱：苗木只能種植在空氣淨化區 和「社區美化」，調查當時沒有提到社區美化，是因為他們 沒有問我（偵卷第26頁）。③再於原審審理中具結證稱：「 領取南投縣政府苗木案」所申請的苗木，我不知道麟趾社區 的空氣品質淨化區有多大，「因為還要配合整個社區」，所 以我承辦時還不知道一共面積是多少，「基本上應該種植在 空氣品質淨化區，然後社區也要配合一下，可能淨化區以外 的社區也要配合」。我上簽表示被告蔡志和提出修正計畫時 ，之所以提到「麟蹄社區」，「可能是那時候村長認為有需 要的話，可不可以給他們一點」，但我不知道，我只是這樣 想，「所以我才會寫『麟蹄社區』要的話要提出修正計畫， 因為『麟趾社區』已經有社區發展協會在處理這些苗木的事 」，「（所以你早就知道申請的800 株苗木沒有種在指定地 區，也種不下去？）因為麟趾社區本身就是空氣品質淨化區 。」，我有去向環保單位要資料，但環保單位所附的文件只 有一小部分，可是整個（麟趾）社區範圍比較大等語（原審 卷二第8 至10、15至16、19至20頁）。 ⒋證人即代行「領取南投縣政府苗木案」及「領取臺大實驗林 管處苗木案」申請程序之建設課課長陳和榮就此部分證稱： 因為樹苗來要「分配給社區」去處理，其有以課長身分蓋章 ，認為有需要就代為決行（原審卷三第27至29頁）。
⒌證人即苗木種植後之審核單位、屏東縣政府環境保護局空氣 污染防制科技士邱永盛，就此部分於原審審理時雖證稱，依 「環境綠化育苗計畫」所申請配發之苗木，只能種在核定位 置的空氣品質淨化區區域（原審卷三第69至70頁）；但其亦 曾證稱：（向「環境綠化育苗計畫」育苗單位申請配撥苗木 ，是否應以公有裸露地植樹綠化為限？）沒有，只要是空氣 品質淨化區都可以（廉卷第27頁反面）。
⒍關於「領取南投縣政府苗木案」及「領取臺大實驗林管處苗 木案」申請後苗木置放地點部分，證人即麟洛鄉公所清潔隊 分隊長曾任禾於原審審理時證稱：當時麟洛鄉沒有鄉有地， 是現在才有，以前都是墳墓，只有清潔隊有地方放，可是也 不能放樹木，因為我們清潔隊是柏油地，沒地方放，在我們 那時候的資訊是，載運回來的都放被告蔡志和家，他那邊有 土地可以照顧，我們清潔隊沒有能力去照顧這些樹木，而且 這是農業課業務，我們也不會主動讓它放，放在清潔隊沒人 照顧，會枯死或被人偷走等語（原審卷二第227 至229 頁） 。
⒎依據上開證據方法綜合判斷，所謂「空氣淨化區」係屬範圍 極廣之概念，甚至屏東縣麟洛鄉建設課承辦人員對於麟趾社 區空氣品質淨化區之範圍，於申請時並不清楚；另依據承辦 人員之證詞，其等均認為在「領取南投縣政府苗木案」及「 領取臺大實驗林管處苗木案」中，只要該社區是「空氣淨化 區」即符合申請資格，而且申請苗木後可逕交由該社區協助 處理，更可供作社區美化用途；再者，負責監督審核單位當 時之認知，亦認為只要苗木種植在空氣品質淨化區即可；又 麟洛鄉當時並無適當場所可供放置苗木，乃依慣例將本案取 得苗木放置於被告蔡志和土地及其指示之被告馮菊興土地以 便照顧。以此而言，環保署上開育苗計畫對於申請資格、程 序及審核，本極寬鬆甚有私立學校可以取得，就「領取南投 縣政府苗木案」及「領取臺大實驗林管處苗木案」之申請、 審核及放置苗木者之認知而言，其等認為本案所取得苗木可 以供社區使用，並依慣例放置於當時擔任主任秘書之被告蔡 志和土地以便照顧；起訴意旨所指苗木「必須」種植在環保 署「所核定」之空氣品質淨化區內，依據前開調查結果，尚 無證據可供支持。
㈢再就「領取南投縣政府苗木案」及「領取臺大實驗林管處苗 木案」領取苗木後之實際運用情形，認定如下： ⒈證人彭信文就此部分證稱：案發期間其擔任麟洛鄉「麟趾社 區」發展協會理事長及麟洛鄉「麟趾村」村長（廉卷第64頁 ）。任職期間其有時會向被告蔡志和詢問有什麼樹可以種，
鄉公所這邊就會去找林務局看看有什麼樹，申請下來就會跟 我們講有這些樹，看我們要不要種。100 年間鄉公所申請到 「領取南投縣政府苗木案」及「領取臺大實驗林管處苗木案 」時，其有口頭向被告蔡志和表示需要苗木，當時鄉公所都 很配合，所以協會沒有以書面提出申請，記得這兩批樹木運 回來後，是放在被告蔡志和家負責養護，我們要的人再去被 告蔡志和家載回來種，其有去載過本案苗木。被告蔡志和曾 請其以廣播說現在有一批樹木，如果有需要綠化，可以自行 前往被告蔡志和處領取等語（原審卷三第84至87頁）。 ⒉證人即麟洛鄉環境保護促進會理事長宋怡蕙曾證稱：其知道 鄉公所每年會經常性的一、二次申請一些苗木「發給社區作 綠化美化」。印象中案發當時即100 間，其有跟被告蔡志和 講，先前所申請種植區域的樹木有些也死掉了，「其知道鄉 公所會申請樹苗，給社區綠美化」，所以其有向被告蔡志和 要樹，後來有去種；印象中鄉民不需要事先申請或登記，用 口頭向被告蔡志和說即可等語（偵卷第19頁、原審卷三第93 至96頁）。
⒊證人孫炳華證稱：100年底或101年初時，我去被告蔡志和家 ，看到他家前面廣場放置很多苗木，依照種類整齊排列在廣 場，我有問蔡志和這些苗木是不是要發給村民，蔡志和說村 民可以拿，也有說這是鄉公所申請的苗木，我才拿了幾株苗 木回去等語（廉卷第70至71頁，原審卷二第308至312頁）。 ⒋證人劉仁侃證稱：我在村裡聽到有人說可以到鄉公所申請苗 木，後來我到被告蔡志和家，向他確認這個消息，也看到他 家廣場放了不到20株種在塑膠花盆內的五葉松，我即向被告 蔡志和表示我想拿些苗木回去美化環境，蔡志和即讓我拿苗 木回去種植等語（廉卷第72至73頁，原審卷二第305至308頁 ）。
⒌證人謝清文證稱：當時我跟鄰居聊天，知道有苗木可以領取 ，之後經過被告馮菊興的田地，發現被告馮菊興的田地有很 多苗木，我問他苗木的來源，被告馮菊興說這是鄉公所申請 之苗木，我也可以至鄉公所申請，後來我去鄉公所詢問承辦 人，承辦人表示苗木都集中放在被告蔡志和家中，可以到被 告蔡志和那邊領取，我才去被告蔡志和家裡領取苗木等語（ 廉卷第74至75頁，原審卷二第295至304頁）。 ⒍證人陳達文證稱：我知道麟洛鄉的鄉親在里港的蘭園有種蘭 花，那是私人要送給麟洛鄉公所，讓鄉親去領取，因為數量 非常多，就統一放在被告蔡志和家中，民眾如果要就自己過 去領取（原審卷二第81頁）。
⒎證人即麟洛鄉麟趾村村民徐松平證稱：徐松義經被告蔡志和
告知其有樹苗可以提供，可以去被告馮菊興處看看，其曾與 徐松義前往被告馮菊興那裡看樹苗；又案發期間其曾擔任村 長，前往鄉公所時，被告蔡志和有請其向村民廣播前往被告 蔡志和那裡領樹（原審卷三第147至162頁）。 ⒏證人即麟洛鄉新田村村長徐玉全證稱：案發期間其擔任村長 ，其前往鄉公所時，被告蔡志和有請其向村民廣播前往被告 蔡志和那裡領樹（原審卷三第5至7頁）。
⒐證人即麟洛鄉麟蹄村村長林幹國證稱：據其瞭解，鄉公所沒 有地方放樹木，被告蔡志和有請其向村民廣播前往被告蔡志 和那裡領樹（原審卷三第10至12頁）。
⒑證人即麟洛鄉田中村村長陳光裕證稱：案發期間其擔任村長 ，記得有好幾次被告蔡志和有請其向村民廣播前往被告蔡志 和那裡領樹（原審卷三第14至15頁）。
⒒證人即麟洛鄉田道村村長馮景光證稱：案發期間其擔任村長 ，其前往鄉公所時，被告蔡志和有請其向村民廣播前往被告 蔡志和那裡領樹（原審卷三第19至20頁）。 ⒓依據上開證據方法，屏東縣麟洛鄉辦理「領取南投縣政府苗 木案」及「領取臺大實驗林管處苗木案」領取苗木後，因屏 東縣麟洛鄉無適當地點放置及管理，依據麟洛鄉公所清潔隊 分隊長曾任禾及申請程序承辦人員邱東濱之證詞，即將之放 置在被告蔡志和土地以供管理及照料，另由證人陳達文及林 幹國之證詞可知，麟洛鄉公所將申請苗木放置於被告蔡志和 土地上，確有先例，並非僅因本案始刻意將本案苗木放置於 被告蔡志和土地上。其次，依據居住於麟洛鄉「麟趾村」相 關證人證詞，上述領得之苗木，或由被告蔡志和主動告知， 或由證人詢問蔡志和得知，即可自行前往被告二人土地領取 苗木，為麟趾村及其社區辦理綠化美化；又非屬麟洛鄉「麟 趾村」之其他村里，亦因被告蔡志和主動告知，另向村民廣 播可自行前往領取苗木。
㈣綜上：⒈環保署所補助辦理「100 年度環境綠化育苗計畫」 ，有關申請苗木之用途及目的，依其計畫內容本可供非空氣 品質淨化區之地點申請使用，且對於空氣淨化區應種植多少 苗木，並無具體明確之審查基準，致使「領取南投縣政府苗 木案」之承辦人陳姍淇及「領取臺大實驗林管處苗木案」之 承辦人員林靜宜就此部分採取低密度之審查基準，並有私立 學校領得苗木之實例；既環保署就前開計畫函文存有裁量解 釋空間，受理申請之承辦人員亦採低密度審查基準，而屏東 縣麟洛鄉承辦人員，循其與育苗單位之往來與認知，認為本 案取得苗木可用於空氣淨化區使用及社區美化目的，因而大 量提出申請，而受理申請之育苗單位承辦人員因採低密度審
查基準，而准許通過。依據上開計畫及函文解釋裁量空間， 確有可能解讀為轄內具符合空氣污染防制基金設置之空氣品 質淨化區，即可依需求申請苗木，屏東縣政府因而函請麟洛 鄉公所逕向南投縣政府、臺大實驗林管處申請苗木，則被告 蔡志和依上開函文意旨，指示麟洛鄉公所人員檢附麟洛鄉之 空氣品質淨化區等相關文件向南投縣政府、臺大實驗林管處 申請苗木，即係依據當時申請及審查人員對於相關函文之解 釋與認知，認為申請苗木可供作空氣品質淨化區所在鄉里之 社區美化，尚難遽此推論被告蔡志和於申請苗木時即已明知 本案所申請之苗木必須種植在空氣品質淨化區內，進而有利 用職務機會詐取財物之犯行。⒉申請通過後，麟洛鄉鄉內並 無適當土地，乃依循往例將申請苗木放置於被告蔡志和土地 ，部分放置於被告馮菊興土地，並由被告蔡志和主動向村長 及鄉民提供領取苗木訊息，使麟洛鄉所屬村里均得自行前往 領取，麟洛鄉麟趾村所屬社區及協會為麟趾社區之環境美化 ，亦於主動詢問被告蔡志和後，自行前往領取苗木，以此而 言，實難認定被告蔡志和有何起訴意旨所指之利用職務上機 會詐取財物不法所有意圖；又放置於被告蔡志和土地上之本 案苗木可隨時、隨機任由麟洛鄉鄉民前往領取，亦難認定被 告蔡志和將置放於其土地上，為屏東縣麟洛鄉所有並取得之 苗木，有何易持有為所有之不法所有意圖。
七、被告馮菊興就「領取臺大實驗林管處苗木案」，有無與被告 蔡志和共同利用職務上之機會詐取財物部分，經查： ㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐 取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同， 且為結果犯，公訴意旨既認被告馮菊興有與被告蔡志和於「 領取臺大實驗林管處苗木案」共同利用職務上之機會詐取財 物，自應盡其實質舉證責任，證明「領取臺大實驗林管處苗 木案」申辦過程中，有起訴意旨所載之被告馮菊興「明知. . . 苗木不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他 人. . 在麟洛鄉公所內，獲悉環保署補助『領取臺大實驗林 管處苗木案』，並知悉被告蔡志和指示不知情之. . . 邱東 濱辦理申請，致承辦人員林靜宜陷於錯誤而核准其申請」之 相關證據方法。
㈡被告馮菊興就此部分陳稱：其不知道苗木是何人並以何名義 申請，是其退休後有一次到鄉公所，被告蔡志和拿了一份領 苗的公文給其，上面有數種及數量，並表示可以將樹苗給其 種樹造林（廉卷第18頁反面，本院卷第353至355頁），又分 析檢察官所提出「領取臺大實驗林管處苗木案」之非供述證 據，相關申請作業文件及行政公文，因斯時被告馮菊興業已
退休，自未簽名或用印其上，且上開文件及公文內容亦無提 及或另有手寫被告馮菊興相關資訊之紀錄。其次，再分析檢 察官所提出之本案供述證據：
⒈就行政申辦程序部分：證人即承辦人林靜宜於歷次陳述均未 提及被告馮菊興，證人即承辦人邱東濱僅提及其知悉被告蔡 志和於申辦完成後，有指示被告馮菊興去領，並稱：「辦這 份公文時，被告馮菊興已退休，他完全不知道，這是我們內 部的事情，我完全沒有必要知會他，我是將領苗單交給被告 蔡志和」等語（原審卷二第14頁）。
⒉就行政申辦完成後之苗木領取，除證人邱東濱為前開陳述外 ，前往領取苗木之證人徐秀松及張龍榮所為歷次證述，亦僅 能證明被告馮菊興拿公文前往臺大實驗林管處領取苗木，但 未曾提及何以被告馮菊興拿公文前往領取之緣由。至於上開 證人所稱之「公文」為何，證人邱東濱係明確指明為「領苗 單」，而證人林靜宜則證稱：領取苗木時，只要提出我們發 的「苗木領用確認單」即可，不須提出公文副本等語（原審 卷二第33頁），上情另有被告馮菊興簽名之苗木領用確認單 影本1份及領取苗木照片2張附卷可參（廉卷第12至13頁）。 ⒊就共同被告蔡志和之證述部分，其亦證稱行政申辦程序部分 僅交辦承辦人邱東濱，並未與被告馮菊興接洽聯繫，其申辦