臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1447號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳人杰
選任辯護人 曾國華律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣高雄地方法院108 年度訴字第791 號，中華民國109 年8 月28
日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字
第1801號、108 年度偵字第11181 號、第17666 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之公告管 制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持 有可發射子彈具有殺傷力槍枝、具殺傷力子彈之犯意，於民 國108 年2 月3 日前案執行完畢後至108 年6 月3 日前之不 詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「全哥」之 成年男子（已歿）取得如附表二編號13所示改造手槍1 支， 附表二編號17-1、17-3、17-5所示具殺傷力子彈4 顆（下合 稱系爭槍彈，起訴書有誤載部分業據公訴人於審理時更正如 上），以及如附表二編號14所示不具殺傷力模擬槍1 支、附 表二編號17-2、17-4所示不具殺傷力子彈7 顆，並將上開物 品一併藏放在其女友（無證據認定知情）位於高雄市○○區 ○○路000 巷0 號租屋處（下稱系爭房屋）而持有之。二、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之 犯意，於108 年5 月23日凌晨1 時許，在高雄市三民區博愛 路與熱河街口之御宿商旅8 樓套房內，以新臺幣（下同）3, 000 元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「凱哥」之成年男 子購得如附表二編號5 所示含第二級毒品四氫大麻酚成分之 大麻乾葉1 包（無證據證明純質淨重逾20公克）而無故持有 之。嗣於108 年6 月3 日下午3 時5 分許，為警在系爭房屋 前執行通緝將甲○○逮捕歸案（前經臺灣屏東地方檢察署發 布通緝在案，起訴書誤載為持高雄地檢署〈下稱高雄地檢署 〉檢察官核發之拘票執行拘提而查獲，應予更正），而警因
當時已監聽甲○○掌握犯罪事證，認為甲○○出入之上址屋 內可能藏有違禁物，且甲○○所居住上址房屋尚有女友同居 ，陳仁杰倘遭逮捕未回到系爭房屋，可能為其同居女友警覺 而湮滅或隱匿證據，有相當理由認為非即時搜索，24小時內 證據有湮滅或隱匿之虞，經報請檢察官同意後，對上址逕行 搜索，扣得附表二所示之物，而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告高雄 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、維持原審有罪判決部分
壹、證據能力部分
一、被告108 年6 月4 日之警詢、偵訊供述之證據能力： ⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。所謂非任意性之自 白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而 此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產 生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最 高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）；亦即被告自 白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之 ，若非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無 證據能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先 於其他事證而為調查。然此並非謂被告可以無所顧忌、任意 爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行， 不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭 不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於 自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀 考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為 旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規 定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱 使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白 欠缺任意性。另按刑事訴訟法第156 條第1 項將利誘列為自 白取證規範禁止之不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（ 訊）問者誘之以利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換 之允諾而為自白，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘 。刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定 ，乃法定寬典之告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空 間，在裁量權限內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人 勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁（最高
法院106 年度台上字第2370號判決意旨參照）。 ⒉原審勘驗結果略以：
①警詢部分：員警訊問過程中，僅有詢問被告所涉持有系爭槍 彈、大麻之犯罪事實以及查獲經過等與本案犯罪事實有關部 分，並沒有脅迫被告必須坦承犯行，否則就移送他販賣毒品 之事實，也沒有以替被告求情為由，要求被告坦承犯行，或 其他以不正方式取得被告自白之情形，此有原審勘驗筆錄在 卷可稽（附件一，原審院卷第339-377頁）。 ②偵訊部分：檢察官偵訊中問話語氣和緩，態度平和，並沒有 與被告有任何利誘或不正取供之情形，此有原審當庭勘驗筆 錄及錄影畫面截圖在卷可佐（內容詳附件二，原審院卷第15 0-155 、167 頁）。
③證人即鳳山分局員警李育霖於原審審理時證稱：108 年6 月 3 日查獲被告當天，被告說他肋骨受傷，我當天做完人別訊 問警詢筆錄後將被告送醫，108 年6 月4 日警詢時我並沒有 跟被告以條件交換協議要被告坦承槍砲、持有毒品案件等語 （原審院卷第462 頁），依上情觀之，上開108 年6 月4 日 之被告警詢及偵訊過程，並無員警及檢察官以條件交換之利 誘取供之情形，亦無其他不正取供之情形。
④綜上，被告之自白應認有證據能力。
二、如附表二所示之物之證據能力：
⒈搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得沒 收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀 錄、住宅或其他處所之強制處分。又透過程序的正義，以實 現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟 程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形， 一律注意，刑事訴訟法第2 條第1 項定有明文。搜索、扣押 ，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全 、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、 偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於 必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122 條、第12 8 條及第128 條之1 規定即明，學理上稱之為令狀主義（例 外時，始採無令狀主義）。惟因搜索處分具有急迫性、突襲 性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生 時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條 規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索、第131 條之1 規定 同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最 高法院102 年度台上字第3127號、96年度台上字第5184號判 決意旨參照）。又按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況 急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱
匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或 司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131 條第 2 項定有明文。本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解 釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內 。又同法條第3 項、第4 項明定，此項搜索，由檢察官為之 者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法 警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察 署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之 。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判 時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。
⒉經查：
①本件查獲經過乃鳳山分局員警為追查被告涉嫌販毒，針對被 告所持用之門號0000000000號實施通訊監察，並監察得知被 告有涉嫌販毒予案外人張效銘、陳國興等人之相關事證，因 警方在監聽期間被告均未返回戶籍地，基地台在高雄市三民 區、烏松區一帶移動，致警方無法鎖定被告藏身處所，警方 於108 年6 月3 日利用車辨系統鎖定被告所駕駛之大型重機 車AS-507號搭配監視器進而發現被告蹤跡，遂跟蹤被告返回 至系爭房屋，但因被告回系爭房屋住處後旋即開門入內，致 警方不及上前查捕，研判被告係藏匿於該址無誤，且被告有 多次販毒情事，如等警方聲請搜索票再次前往查緝，恐有湮 滅證據之虞，遂編排多組人員在外埋伏，復於108 年6 月3 日下午3 時5 分被告欲出門時上前表明身分，在系爭房屋前 逮捕通緝中之被告。警方見被告持有系爭房屋鑰匙並可自由 出入，且被告確有遭監聽涉嫌販毒，研判屋內應有毒品等相 關違禁物品，遂於108 年6 月3 日下午3 時11分報請高雄地 檢署檢察官指揮准予針對被告系爭房屋逕行搜索獲准後，於 108 年3 時45分持被告所持有之鑰匙逕行進入系爭房屋執行 搜索，扣得附表二所示之物，並將被告帶回偵辦，高雄地檢 署檢察官於3 日內（108 年6 月4 日）將上開逕行搜索情事 報告原審法院，經原審法院准予備查等情，業據證人即員警 李育霖證述綦詳（原審院卷第453-463 頁），並有高雄地檢 署108 年6 月4 日簽、逕搜報告書、原審108 年6 月12日雄 院和刑嚴108 急搜7 字第1081009663號函、高雄市政府警察 局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣高等法院 通緝紀錄表在卷可憑（逕搜卷第3 、5 、21、23頁、警一卷 第21-32 頁、原審院卷第427 頁），再佐以且證人張效銘、 陳國興確於警詢中明確指證渠等分別向被告購買毒品等語（ 警一卷第170-172 頁、偵一卷第117-121 頁），互核與證人 李育霖證述相符。
②本案員警於逮捕遭通緝之被告後，確實未出示搜索票（實際 上並未事先聲請搜索票）即進入系爭房屋搜索，屬無令狀搜 索。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索 票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 。刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。本案依其查獲狀況， 並無受搜索人同意執行搜索書，本案亦無刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之適用。
③按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文，此即為附帶搜索 之要件。查本案員警係依據證人張效銘、陳國興證述及監聽 結果，認定通緝中之被告涉嫌販賣毒品，並在高雄市○○區 ○○路000 巷0 號前逮捕通緝中之被告，而逮捕地點係在高 雄市○○區○○路000 巷0 號前之空地，員警在確認被告為 另案之通緝犯後即將其逮捕，因被告並非在系爭房屋內遭逮 捕，而被告為警逮捕之前述229 巷9 號空地與系爭房屋之間 又顯然可分為房屋外及房屋內之不同地點，系爭房屋顯非在 為警逮捕被告之可立即觸及之處所，上開搜索應與附帶搜索 之要件未符。
④按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、 因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被 告或犯罪嫌疑人確實在內者；二、因追躡現行犯或逮捕脫逃 人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；三、有明顯事 實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條 第1 項定有明文（學說上稱為逕行搜索）。又此種搜索著重 在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目 的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣 押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為（最高法院 102 年度台上字第59號判決意旨參照）。本案員警依據線報 與跟監結果，前往高雄市○○區○○路000 巷0 號前埋伏確 認遭通緝之被告童現後，上前予以逮捕，則此時員警逮捕被 告之目的已達成，嗣員警系爭房間內搜索，應非屬上開逕行 搜索所述之三種情況，而與刑事訴訟法第131 條第1 項逕行 搜索無涉。
⑤檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索， 24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜 索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索， 並層報檢察長，刑事訴訟法第131 條第2 項亦有明文。警方
係依據證人張效銘、陳國興證述及監聽結果，確信被告涉嫌 販賣毒品，系爭房屋內藏有毒品。且證人即員警李育霖於原 審亦證稱：逮捕通緝之被告時，我知道系爭房屋尚有被告同 居女友居住，來不及聲請搜索票，為避免系爭房屋內之證據 遭湮滅、隱匿，員警報告檢察官後，經檢察官指揮對系爭房 屋發動逕行搜索等語（原審院卷第453-463 頁），佐以證人 即系爭房屋之屋主林雪玉於原審審理時亦證稱：我透過仲介 人員將系爭房屋出租給一名女性，房仲跟我說一對夫妻要住 ，後來該名女性承租人有打電話給我說，伊看新聞知道系爭 房屋被搜索，對我很不好意思，我就跟她說系爭房屋不出租 了等語（原審院卷第447-451 頁），再佐以被告遭逮捕當下 確有向員警表示系爭房屋尚有其他人同住等語，此有原審勘 驗筆錄可稽（原審院卷第156 頁），以及被告於108 年6 月 3 日下午遭逮捕時曾情緒激動、大喊救命之情形（見原審勘 驗筆錄，檔案名稱：00096 ，附件三所示），被告已遭警逮 捕，行跡為警發覺，又有出聲大喊救命及吵嚷，此舉確有警 示通報訊息予房間內人員之意味濃厚，員警如未當下及時搜 索，恐被告同居於系爭房屋之女友或他人，將有於24小時內 湮滅或隱匿屋內槍彈、毒品或其他違禁物之危險，為免證據 遭湮滅，自屬「情況急迫」，檢察官本得逕行搜索，或指揮 檢察事務官、司法警察官或司法警察基於保全證據之目的而 搜索該址，本案執行搜索之員警既係在檢察官之指揮下為之 ，則員警對系爭房屋所為之對物逕行搜索，屬刑事訴訟法第 131 條第2 項之逕行搜索範疇，上開附表二所示之物取證程 序應屬合法，有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之下列供述證據 暨其他書證、物證，檢察官、被告及辯護人於本院時均同意 作為本案證據，於逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依 據前開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之非供述證 據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護 人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證 據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力
。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承確於上揭時地 為警方依通緝犯規定逮捕，並押同其前往系爭房屋扣得附表 二所示之物等事實，惟否認有何非法持有系爭槍彈及第二級 毒品大麻犯行，辯稱：系爭房屋內扣得之系爭槍彈、大麻等 物並非伊所有云云。其辯護人則稱：系爭房屋並非僅有被告 使用，該房屋出入之人員複雜；扣案系爭槍彈、大麻均未採 集指紋證明被告曾執持占有，亦未採證證明被告確實居住在 系爭房屋，檢察官並未證明被告實際支配持有之事實，難謂 被告有何非法持有系爭槍彈及大麻犯行等語，為被告置辯。二、經查：
㈠被告於警詢、偵查中自白稱：系爭房屋是我女友的租屋處， 我偶爾會住在該處，警方搜索系爭住處查扣附表二編號1 到 編號4 的（疑似）安非他命、編號5 號大麻都是我吸食用的 、編號6 號吸食器供是吸食安非他命用之工具、編號7 、8 電子磅秤是我要拿來秤跟別人所購買的毒品重量、編號9-12 號手機是我對外聯絡所用跟玩遊戲所用、編號13改造手槍1 支、編號14模擬槍1 支、編號15、16彈匣跟編號17之子彈11 顆都是我的、編號18子彈半成品12顆、編號19底火1 包跟編 號20火藥1 包都是陳政豪寄放在我這邊的、編號21槍管、編 號22復進簧跟編號23彈簧都是我的，編號24砂輪機、編號25 電鑽、編號26曲線鉅、編號27切割機、編號28拋光機、編號 29打磨機、編號30固定台、編號31油壓打孔機、編號32鑽頭 及編號34研磨機頭都是我買來工作跟修理車子要用。其中系 爭槍彈都是死去友人、綽號「全哥」之成年男子在查獲前給 我的。至於附表二編號5 所示大麻是在108 年5 月23日凌晨 1 時許在三民區博愛路跟熱河街口的御宿商旅8 樓不詳房號 房間，以3000元向綽號「凱哥」之男子購得等語（上開編號 依本判決附表二編號調整），此有原審勘驗筆錄在卷可憑（ 原審院卷第151-154 、167 、339-377 頁、原審院卷第151 、152 頁），又原審依檢察官聲請勘驗搜索錄影光碟檔案（ 內容詳附件三，原審院卷第155-161 、169-181 頁），附表 二編號1 至34之物確實從系爭房屋搜索扣得無誤，是被告於 警、偵自白非法持有系爭槍彈犯行，其就取得系爭槍彈、大 麻過程之供述尚屬合理，衡情系爭槍彈、大麻等物均屬違禁 品，乃政府嚴禁及查緝之物，持有人理當極力掩飾藏放，禁 絕他人進入藏放之處所，始符情理，被告有系爭房屋之鑰匙 ，得自由進出、居住一情，亦有證人李育霖於原審證述明確 ，足認對於系爭房屋屬有管領力之一員，足資補強上開被告
自白無誤。辯護人稱：檢警未就本案扣押系爭槍彈、大麻採 集指紋，以證明被告執持占有云云，並不足採。 ㈡扣案如附表二編號13、17、18所示之物經送鑑結果略以： 附表二編號13所示送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編 號0000000000) ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。附表二編號17-1、17-3所示送鑑子 彈1 顆、2 顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9m m 金屬彈頭而成，均可擊發，認均具殺傷力；附表二編號17 -5所示送鑑子彈1 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式 空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷 力；附表二編號17-2所示送鑑子彈6 顆、附表二編號17-4所 示送鑑子彈1 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約 8.9mm 金屬彈頭而成，均無法擊發，認不具殺傷力；附表二 編號18-1所示送鑑子彈半成品10顆，認均僅係非制式金屬彈 殼、附表二編號18-2所示送鑑子彈半成品2 顆，子彈半成品 （非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成 ）不具底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力等情，有內政部 警政署刑事警察局108 年7 月12日刑鑑字第1080060070號鑑 定書、109 年3 月27日刑鑑字第1090025339號鑑定書（偵一 卷第57-64 頁、原審院卷第289 頁）在卷可佐，堪認上揭附 表二編號13所示改造手槍1 支及附表二編號17-1、17-3、17 -5所示非制式子彈4 顆，均具有殺傷力，其餘如附表二編號 17-2、17-4所示之非制式子彈7 顆、附表二編號18-1子彈半 成品10顆、附表二編號18-2所示子彈半成品2 顆不具殺傷力 等情甚明。
㈢扣案如附表二編號5 所示之物送鑑結果：第二級毒品四氫大 麻酚（Tetrahydrocannabinol) ，檢驗前淨重0.055 公克、 檢驗後淨重0.016 公克，此有高雄市立凱旋醫院107 年7 月 23日高市凱醫驗字第60146 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷 可憑（偵一卷第53頁）。
㈣綜上所述，被告於108 年6 月4 日警詢及偵訊所為非法持有 槍彈自白核與證人李育霖於原審審理中證述吻合，並與常理 相符，復有上開扣案系爭槍彈、大麻等足資補強，被告上開 犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第11條 業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行，修
正前原條文第2 項規定「持有第二級毒品者，處二年以下有 期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後規定為 「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 二十萬元以下罰金。」，修正後之刑度較修正前提高，是修 正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，被告所犯上開持有毒品犯行，應適用被告行為時之法律即 修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定加以處斷。 ㈡本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定 ：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武 器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍 、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以 上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈 藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」第8 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或 運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一 項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元 以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而 陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（ 第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火 砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（ 第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所 列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬 元以下罰金。」第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製 造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有 期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許 可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三 年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有 效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」 與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條 至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式 或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力
者，概依第7 條規定處罰。本件被告所涉「未經許可持有可 發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新 舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修 正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之 情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時 即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定。 ㈢核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；就 事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項 之持有第二級毒品罪。被告事實欄一部分，係以一行為同時 持有具殺傷力之改造手槍及子彈，為一行為觸犯2 罪名，應 依想像競合犯之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪論處。被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 、修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告前於：①94年間因施用毒品案件，經原審以94年度訴字 第1528號判決處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年 1 月確定；上開2 罪嗣經本院以96年度聲減字第1215號分別 減為有期徒刑5 月、2 月15日確定；②又於94年間因詐欺案 件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第926 號判決判處有 期徒刑5 年6 月，後經臺灣高等法院臺南分院以97年度上更 一字第375 號判決撤銷原判決，處有期徒刑4 年8 月，上訴 後經最高法院以98年度台上字第6399號判決上訴駁回確定； ③又於97年間因偽造文書案件，經原審以97年度審訴字第 403 號判決處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定。嗣上 開各罪，經本院以99年度聲字第230 號裁定應執行有期徒刑 5 年2 月確定（下稱甲案部分），並於103 年2 月3 日執行 完畢。被告於上開甲案部分執行完畢後，另接續執行另案涉 犯之：①公共危險罪經原審以98年度交簡字第2943號判決判 處有期徒刑3 月，再經原審以98年度交簡上字第320 號上訴 駁回確定；②製造毒品罪經原審以99年度訴字第345 號判決 判處有期徒刑6 年2 月，案經上訴，由本院以100 年度上訴 字第1114號判決撤銷改判處有期徒刑5 年2 月確定，而上開 二案嗣由本院以101 年度聲字第72號裁定合併定應執行有期 徒刑5 年3 月確定（下稱乙案部分）之部分，於105 年4 月 11日縮短刑期假釋出監，詎前開假釋再經撤銷，業於108 年 6 月4 日入監執行殘刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷足憑，稽之被告本案均係在甲罪執行完畢5 年後所
犯（按被告持有槍彈係從108 年6 月3 日前之某不詳時間開 始，為被告之利益計算，本院因認其持有槍彈之期間係由甲 案103 年2 月3 日甲案執行完畢後某時間開始持有之）而乙 罪尚未執行完畢，是其本件犯行應不構成累犯，附此敘明。四、原審認被告犯行明確，引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、修正前 毒品危害防制條例第11條第2 項、毒品危害防制條例第18條 第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條 、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項等 規定，並審酌可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力 之子彈，均屬對於人之生命、身體有高度危險性物品，對社 會治安影響重大，且被告為供己施用之動機、目的，竟向他 人購入如附表二編號5 所示含有第二級毒品四氫大麻酚成分 之大麻1 包而違法持有之，助長毒品氾濫之風，對社會秩序 產生不良影響，被告所為實有不該，被告於法院審理中空言 否認犯行並以諸多不實理由指摘檢警違法取證，犯後態度難 謂良好，且被告前有多次毒品、槍砲前科，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可佐，雖不構成累犯，仍屬素行不良；兼 衡被告自述學歷為國中畢業，入監前擔任吊車司機為業，未 婚，無子女，無重大疾病之健康情形及其他一切情況，就被 告所犯2 次犯行分別量處如附表一編號1 、2 所示之刑，並 就附表一編號1 所示併科罰金部分諭知以1,000 元折算1 日 之易服勞役折算標準；就附表一編號2 所示之刑，諭知如易 科罰金，以1,000 元折算壹日。並說明扣案如附表二編號13 所示改造手槍1 支（含彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械條例所 管制之物品，業如上述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應 依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。扣案如附表二編號5 之大麻1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.055 公克，驗後淨 重0.016 公克），經送鑑定後，檢出第二級毒品四氫大麻酚 成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告 沒收銷燬；而盛裝上開大麻煙草之包裝袋1 只，係防止毒品 裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑 驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之 為毒品，亦應併予宣告沒收銷燬。另扣案如附表二編號17 -1、17-3、17-5所示具殺傷力非制式子彈4 顆，因均實施鑑 驗試射而已裂解喪失子彈功能，其所留彈頭、彈殼並非違禁 物，至於附表二編號17-2、17-4、18-1、18-2所示不具殺傷 力非制式子彈、子彈半成品等亦非違禁物，均不予宣告沒收 。其餘附表二編號1 、4 、6 至12、14至16、19至34所示之 物與被告前揭犯行無關，亦非違禁物，不予宣告沒收。至於
附表二編號2 、3 所示之甲基安非他命，雖屬違禁物，核與 被告上開犯行無涉，爰不予宣告沒收銷燬。經核原判決此部 分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。被告仍執 前詞，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回 。
乙、維持原審判決公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品， 不得非法施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國 108 年6 月2 日23時許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號 房間內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食 煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他 命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查獲上情。 因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之 施用第一級毒品、第二級毒品等罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於10 9 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，按該條例 第35條之1 第2 款規定「本條例中華民國108 年12月17日修 正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下 列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方 法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起 訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少 年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」查本件被告 被訴施用第一級、第二級毒品案件，係於前揭法律修正109 年7 月15日施行前之108 年12月18日繫屬於本院，此有本院 收文戳蓋於臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）108 年 12月17日雄檢欽為108 偵11181 字第1080089022號函在卷可 憑（見原審卷第7 頁），揆諸前揭規定，本件自應適用修正 後之規定。又現行（即修正後）毒品危害防制條例第23條第 2 項，既僅規定「觀察、勒戒、或強制戒治執行完畢釋放後 ，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3 犯及以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項 規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者 ，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判 刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高
法院109 年度台上字第3098號判決、109 年度台上字第3135 號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月22 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地檢署檢察官以93年度毒偵 字第6408號為不起訴處分確定，其後再無經觀察、勒戒、強 制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考。是其本次再犯施用毒品犯行，距其 最近一次經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3 年，綜觀前 揭說明，本件尚不得逕予追訴、處罰。本件檢察官未經對被 告執行觀察、勒戒、強制戒治或為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，即逕行起訴，起訴程序顯然違背毒品危害防制條例 前揭修正後之規定，原審為不受理判決之諭知，核無不合， 應予以維持。
四、檢察官上訴意旨略稱: 毒品危害防制條例第35條之1 修正後 ，關於具體案件適用新舊法說明如下：( 二）若該等案件於 修正施行前已繫屬於法院或少年法院者，為求程序之經濟， 法院或少年法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為 觀察、勒戒或強制戒治之裁定。…」，本件被告前因同時施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經檢察官 依法提起公訴。原審雖依新修正規定，認被告施用毒品離前