臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上訴字第64號
上 訴 人
即 被 告 彭志豪
選任辯護人 吳育胤律師 (法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院109年度訴字第253號中華民國110年4月30日第一審判決(起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第3495、4025號)，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於彭志豪被訴明知為禁藥而轉讓部分撤銷。二、彭志豪明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。未扣案之行動 電話壹支(含插置使用之0000000000號SIM卡壹張)沒收之， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、其他上訴駁回。
事實及理由
一、撤銷改判部分
(一)犯罪事實
彭志豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例(下稱毒品條 例)第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經中央衛生主 管機關公告列管為藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，不 得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，自民國109年5月8日 上午8時31分許起至同日下午2時30分許止，以其所有之門 號0000000000號行動電話與鄭建發聯絡後，未久，在花蓮 縣花蓮市市八市場附近之統一便利商店前，無償轉讓約0.5 公克甲基安非他命予鄭建發施用。
(二)證據能力部分：
1、本案檢察官、被告彭志豪及其辯護人，就本案以下援引之 被告以外之人之供述證據，於原審及本院行準備程序時均 同意有證據能力(見原審卷第51頁，本院卷第107頁)，復於 原審審理及本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯 論終結前聲明異議(見原審卷第79頁，本院卷第107至110頁 )，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無 違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為 以之作為證據為適當，且該等供述證據復經本院於審理期 日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據 程序，是該等供述證據，均得作為證據。
2、再本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、 變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能 力，再經原審於審理期日及本院於審理期日均依法提示調 查、辯論，合法踐行此部分之調查證據程序，是上述非供 述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦 均得作為證據。
3、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他 證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第 1項之規定，自得作為證據。
(三)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、上揭犯罪事實，迭據被告於原審訊問(偵查中)、準備程序 及審理、本院審理時坦承不諱(見臺灣花蓮地方檢察署109 年度他字第565號卷【下稱他565卷】第247頁，原審卷第50 、80頁，本院卷第112頁)，核與受讓禁藥者鄭建發於警詢 及偵訊中之證述(見他565卷第157、158、167頁)，大致相 符，並有顯示渠2人相約見面交毒之通訊監察譯文、原審 109年度聲監字第121號通訊監察書及電話附表、原審搜索 票(109年度聲搜字第219號)、搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表(包括行動電話【含插置使用之0000000000號SIM卡1張 】1支)在卷可佐，足認其前開任意性之自白應與事實相符 ，堪可採信。
2、綜上所述，此部分事證明確，被告犯行，可堪認定，應依 法論科。
(四)論罪科刑
1、按毒品條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於 同年7月15日生效，修正前毒品條例第17條第2項規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後規 定，修正後毒品條例第17條第2項之規定並未有利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前 毒品條例第17條第2項之規定。
2、次按甲基安非他命雖係毒品條例第2條第2項第2款規定之第 二級毒品，然亦經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)於 75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄 未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為 人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品條例第8條
第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處 罰之法規競合(或稱法條競合)關係。因毒品條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為， 除轉讓達毒品條例第8條第6項規定之一定數量(淨重10公克 以上)，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉 讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁 藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適 用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰(最高法院 109年度臺上字第2703、2024號判決參照)。查被告轉讓甲 基安非他命予鄭建發時，2人均為成年人，所為轉讓之甲基 安非他命數量約0.5公克，依前揭說明，自與毒品條例第8 條第6項、第9條第1、2、3項及第11條第4項等規定有間， 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 3、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告 於轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品條例第11條 第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因前揭所 述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉 讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品 條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥 並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他 命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題(最高 法院98年度臺上字第5362號判決參照)。 4、再按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達 法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品 條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院109年度臺上大字 第4243號裁定參照)。又毒品條例第17條第2項之規定，係 指偵查及審判中均有自白犯罪者，即應酌減其刑，法院並 無裁量權。所稱偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規 定，於起訴案件，係指檢察官向法院提出起訴書併將卷宗 及證物送交法院繫屬前(最高法院107年度臺上字第2797號 判決參照)。查被告就上揭轉讓禁藥犯行，於原審受理檢察 官偵查中聲請羈押之訊問時，即已坦認犯行(見他565卷第 247頁)，嗣於原審行準備程序及審理、本院審理時均坦認 犯行，依前揭最高法院最新見解，核與修正前毒品條例第
17條第2項規定相符，應減輕其刑。
(五)撤銷改判、量刑及沒收：
1、撤銷改判之理由：
原審認被告就此部分犯行，事證明確並據以論科，固非無 見。惟查：被告既於偵查、原審及本院審判時均自白上揭 轉讓禁藥犯行，依前揭最高法院最新見解，應依毒品條例 第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌，適用舊見解， 而以基於法律整體適用不得割裂原則，無從適用毒品條例 第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨雖未 指摘上開論罪，然原審判決既有上開適用法則之錯誤，自 應由本院撤銷改判。
2、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌無視政府禁絕毒害之堅定 立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，率將甲基安非他 命禁藥無償提供與他人施用，增加他人沉溺毒害而難以自 拔，所為實無可取，應予譴責非難；兼衡：
(1)其係為幫助友人施用毒品止癮之動機及目的； (2)其利用前揭行動電話聯繫相約見面交毒之隱密方式，所 為係實行正犯，且僅供施用1次之無償轉讓禁藥數量之犯 罪手段及情節；
(3)其前有施用毒品及酒駕公共危險之前科紀錄(見臺灣高等 法院被告前案紀錄表)之素行有瑕；
(4)其所為侵害國民身心健康及影響社會治安等法益及所生 之危害；
(5)其自陳為國中畢業之教育及智識程度；
(6)其自偵查至本院審理時均坦承犯行，能正視己過，非無 悔悟之心，犯罪後態度非差；
(7)其現係未婚且無子、現從事油漆工作及日薪約新臺幣(下 同)2,000元(月收入約3萬至4萬元)、須扶養母親之家庭 經濟生活狀況等一切情狀；
本院審酌上開各情、檢察官於本院審理時之意見(見本院卷 第113頁)，另參酌最高法院109年度臺上大字第4243號裁定 理由所揭櫫：「但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較 輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以 上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰 之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑 不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑 ，以免科刑偏失，始符衡平。」，暨衡酌「罪刑相當原則 」等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。 3、沒收部分：
(1)按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 刑法第38條第2、4項分別定有明文。又所謂「供犯罪所 用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的 效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。此因供犯 罪所用之物，既與犯罪本身具有密切關係，則透過剝奪 所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具，易地反覆 非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰權決 心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利，產生更強 烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的(最高法 院106年度臺上字第3263號判決參照)。 (2)前為員警持票搜索扣得之行動電話1支及插置使用之門號 0000000000號SIM卡1張，均為被告所有供本案轉讓禁藥 犯行之用，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之，惟該 行動電話及SIM卡均已經檢察官於109年9月16日發還被告 具領，有臺灣花蓮地方檢察署110年2月22日花檢秀信109 偵3495字第1109003370號函暨檢附之花蓮縣警察局贓物 認領保管單附卷可考(見原審卷第55、57頁)，即未扣案 ，應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、上訴駁回部分
(一)有關原審判決被告販賣第二級毒品罪部分(即原審判決事實 欄一(一)、(三)部分)，經本院審理結果，認原審就此部分 ，以被告犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，判處 有期徒刑3年8月、4年2月，並定應執行有期徒刑4年6月， 復就未扣案之販賣毒品所得3,000元、13,000元及供犯罪所 用之行動電話1支(含插置使用之0000000000號SIM卡1張)均 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。經核認事用法並無不當，量刑及沒收亦稱妥適，應 予維持，除引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及 理由外，並補充「被告於本院審理時之自白」。 (二)被告上訴意旨略以：本案被告之毒品交易僅2次，對象僅潘 建國、鄭建發等2人，且被告前僅有施用毒品之前科紀錄， 均非販賣毒品，足見本案應屬一般吸毒者間之互通有無、 損益打平之有償轉讓，非無刑法第59條規定之適用，原審 未審酌被告行為與大盤毒梟，或中小盤有相當差異，一概 論以毒品條例第4條第2項之最低刑度，非無違反比例原則 ，容有未當，請撤銷原審判決，予以改判等語。
(三)經查：
1、按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維 護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之 必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰 種類及其上下限(即法定刑)。惟犯罪之情狀千變萬化，為 賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處 法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至 較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰 訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。 而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時 應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否 依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列 事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量， 審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷(最高法院109 年度臺上字第5559號判決參照)。又刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被 告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後， 猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之 最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌 量減輕其刑(最高法院110年度臺上字第1670號、109年度臺 上字第1795號判決參照)。
2、本案被告所犯販賣第二級毒品罪，每次所販賣甲基安非他 命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然若係毒品大毒梟， 審酌其販賣數量、所生危害等，在刑種之選擇及刑度之宣 告上，應不可能擇以最低法定刑度作為出發點，則以被告 與毒品大毒梟有別為由，實難推出有「情堪憫恕」之情； 而被告在短短不到10日內販賣甲基安非他命之次數2次，販 賣對象為2人、毒品交易數量更有高達7點多公克，期間併 有前揭轉讓甲基安非他命1次，顯難認係友人間互通有無、 損益打平之有償轉讓，所為已助長毒品之泛濫，危害國人 身心健康及社會治安，情節非輕；再考以其前因施用毒品 之前科紀錄，於經觀察、勒戒執行完畢(臺灣花蓮地方法院 101年度毒聲字第65號裁定)及易服社會勞動執行完畢後(臺 灣花蓮地方法院102年度花簡字第309號簡易判決)，猶未知 所警惕，再犯本案不法內涵更高之販賣第二級毒品罪，顯 非一時短於思慮而為，尤見惡性及對於法秩序之敵對，且
原審判決均已依修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑，均 尚無仍嫌過重之情，則其所為上揭販賣第二級毒品犯行， 在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條 規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，被告及辯護人請 依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。
3、又本案原審判決於量刑時，業已審酌被告之犯罪動機及目 的(販賣甲基安非他命以牟不法利益)、被告犯罪之手段(各 次販賣之數量、所得款項)、智識程度、生活狀況、品行( 前有施用毒品等案件，經判處罪刑確定且執行完畢〈於本 案均不構成累犯〉之素行)、犯罪所生之危害(各式毒品對 人之身心健康及社會治安足以產生重大危害)、犯罪後之態 度(坦承犯行之犯後態度)等一切情狀之刑法第57條各款所 定事由，量處原審判決所示之刑，均未逾越法定刑度；而 原審判決就販賣第二級毒品罪所量處之不得易服社會勞動 之刑部分定其應執行之刑，然未敘明定應執行刑所為裁量 之理由，已有不妥，然經本院審酌後，被告所定之應執行 刑，與原判決主文所示應執行刑相符，亦無逾越法定之外 部界限及內部界限，又無悖於公平、比例、平等等原則， 難謂有何違法失當之處，則原判決此項疏漏，於本案判決 結果，尚不生影響，附此敘明。
(四)綜上所述，被告及其辯護人所辯均非可採，上訴意旨指摘 原審判決就此部分未適用刑法第59條規定，非有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳佩芬偵查起訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 10 月 8 日
書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度訴字第253號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 彭志豪
選任辯護人 王政琬律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3495號、第4025號），本院判決如下： 主 文
彭志豪販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元及未扣案之行動電話壹支（含插置使用之0000000000號SIM 卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月；未扣案之行動電話壹支（含插置使用之0000000000號 SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟元及未扣案之行動電話壹支（含插置使用之0000000000號SIM 卡壹張）均沒收之，如全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、彭志豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列 管為藥事法第22條第1 項第1 款所稱禁藥，不得販賣及轉讓 ，竟各基於意圖營利而販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意， 以其所有之行動電話1 支及0000000000號行動電話門號聯絡 後，分別於：
㈠民國109 年5 月3 日約15時45分許，在花蓮縣○○鄉○○村 某處，將約1 公克之甲基安非他命交予潘建國，並收取潘建 國交付之新臺幣（下同）3000元之價款，而以此方式，販賣 第二級毒品予潘建國。
㈡109 年5 月8 日約14時30分許，在位於花蓮縣花蓮市市八市 場附近之統一便利商店前，無償轉讓約0.5 公克之禁藥即甲 基安非他命予鄭建發施用
㈢109 年5 月10日約11時23分許，在上開統一便利商店前，將 約7 點多公克之甲基安非他命交予鄭建發，並收取鄭建發所 交付之13000 元之價款，而以此方式，販賣第二級毒品予鄭 建發。
嗣經警循本院核發之通訊監察書實施通訊監察所得情資，並 於109 年8 月12日16時21分許，持本院核發之搜索票，在花 蓮縣○○鄉○○○街00號扣得供彭志豪販賣第二級毒品所用 之行動電話1 支（內含插置使用之0000000000SIM 卡1 張， 均已經檢察官發還彭志豪具領），而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料（詳下述及 者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案 亦有自然之關聯性，被告彭志豪及辯護人於準備程序迄至本 案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於 證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情 形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之 4 、第159 條之5 等規定，下述認定事實存否所引用之證據方 法，均應認有證據能力。
二、上揭各該事實，業據被告於本院準備程序及審理時，均坦承 不諱，並經證人潘建國、鄭建發證述明確，且有本院通訊監 察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、本院搜索票、搜索
扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽。是被告之任意性自白 應與事實相符，本案事證明確，其各該犯行均堪認定，自應 依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠被告本案行為後，109 年1 月15日修正之毒品危害防制條例 第4 條第2 項及第17條第2 項，已於同年7 月15日施行，修 正施行前同條例第4 條第2 項規定為「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以 下罰金」；修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，經比較結果，應以修正前之規定較有利 於被告，依刑法第2 條第1 項規定，本案有關被告販賣第二 級毒品部分，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第17條第2 項之規定。
㈡核被告就事實欄一、㈠、㈢所為，各係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其販賣前持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持以賣出之高度 行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一、㈡所為，係轉讓 甲基安非他命予成年人，亦無證據可認所轉讓之甲基安非他 命已達法定應加重其刑之數量，故被告就此部分，則係犯藥 事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪（最高法院109 年 度台上字第1089號判決意旨參照）；至被告轉讓甲基安非他 命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為 ，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整 性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告所犯上開各罪間， 犯意各別，行為彼此獨立且可明確區分，應分論併罰之。 ㈢被告就本案各該販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查 及本院審理時均自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑；至藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合 關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被 告縱於偵查及審判中就轉讓禁藥即甲基安非他命予鄭建發犯 行均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無從適用毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈣爰審酌被告無視各式毒品對人之身心健康及社會治安足以產 重大危害，竟仍販賣甲基安非他命以牟不法利益，且轉讓甲
基安非他命予他人施用，惡性非低，法治觀念亟待加強，兼 衡其智識程度、生活狀況、各次販賣之數量、所得款項、坦 承犯行之犯後態度，以及前有施用毒品等案件，經判處罪刑 確定且執行完畢（於本案均不構成累犯）之素行等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就所犯各該販賣第二級毒品 罪所量處之不得易服社會勞動之刑部分定其應執行之刑，以 示懲儆。
㈤前為警搜索扣得之行動電話1 支及插置使用之0000000000號 SIM 卡1 張，均為被告所有，供其持以犯本案販賣第二級毒 品及轉讓禁藥等罪所使用之物，均應分別依毒品危害防制條 例第19條第1 項、刑法第38條第2 項規定宣告沒收之，又該 行動電話及SIM 卡均已經檢察官於109 年9 月16日發還被告 具領，有臺灣花蓮地方檢察署110 年2 月22日花檢秀信 109 偵3495字第1109003370號函暨檢附之花蓮縣警察局贓物認領 保管單附卷可考，即未扣案，應依刑法第38條第4 項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被 告本案二次販賣第二級毒品所得之3000元、13000 元，均應 依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收之，因均未扣案，均 應依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬提起公訴，檢察官林敬展到庭執行職務中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 邱佳玄
法 官 施孟弦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 胡旭玫
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。