臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上易字第157號
上 訴 人 王德守
王碧桃
共 同
訴訟代理人 黃文章律師
被上 訴 人 王隆杰
兼上 一 人
訴訟代理人 王剴暐
上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在等事件，上訴人等
對於中華民國110年3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年
度訴字第1545號)，提起上訴，本院於110年9月30日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等共同負擔。
事實及理由
一、上訴人等主張：
㈠上訴人王德守與王碧桃係夫妻關係，王德守係坐落臺南市○○ 區○○段000000地號土地所有權人，且為同段0000地號土地（ 上2筆土地下合稱上開土地，分稱各地號）之共有人(應有部 分2分之1)，而上開土地與被上訴人等共有坐落同段0000-00 、0000-00地號之土地（下合稱系爭土地，分稱各地號）緊 鄰連接。上訴人王德守之高曾祖父於日據明治時期即居住在 上開土地，並於上開土地上興建門牌號碼臺南市○○區○○000 號房屋(下稱系爭房屋)及伸手間（護龍）、廚房附屬之豬舍 、柴堆、廁所、綠竹木等建物，具有事實上管理力，占用他 人所有之系爭土地達200多年，未曾間斷，自均得因時效請 求登記為系爭土地之地上權人；土地範圍如臺南市新化地政 事務所（下稱新化地政）於109年11月17日受原審法院囑託 製作之如附圖上所示編號A面積14平方公尺，編號B面積130 平方公尺（下稱附圖)之紅色斜線部分。
㈡上訴人等承繼祖先之繼續占有狀態，主觀上自有認識系爭土 地應為祖先占用他人所有之土地而為居住使用，故不論是上 訴人王德守本人或其祖先，主觀上均有行使地上權之意思而 占用系爭土地；上訴人等既和平、公然、繼續占有被上訴人 等已登記之系爭土地20年以上居住使用，被上訴人等應容忍 上訴人等就系爭土地如附圖所示紅色斜線部分，辦理地上權 登記。爰依民法第769條、第770條、第772條及第832條規定 ，提起本件訴訟。
㈢原審為其敗訴之判決，尚有未合，爰上訴聲明：1.原判決廢 棄；2.確認上訴人等就被上訴人等共有之系爭土地如附圖紅 色斜線部分範圍（0000-00、0000-00地號土地），有申請登 記為地上權人之請求權存在。3.被上訴人等應協同上訴人等 向地政機關辦理前開土地之地上權登記，並應容忍上訴人等 就前開土地辦理地上權登記。
二、被上訴人等抗辯以：
㈠系爭土地係其因繼承而取得共有，不同意上訴人等支付租金 繼續使用。其已另件訴請上訴人等拆屋還地，並經原審法院 以109年度簡上字第131號判決其勝訴確定在案，上訴人等係 本於為自己占有之意思而無權占有系爭土地，並非以行使地 上權之意思而占用系爭土地。
㈡上訴人等平常不經由系爭土地出入，係另自上開0000-0地號 土地通行。 ㈠
㈢依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第119-120頁）： ㈠上訴人王德守係上開0000-0地號土地所有權人，且為同段000 0地號土地之共有人(應有部分2分之1)。
㈡系爭土地均為被上訴人王隆杰、王剴暐等共有，應有部分均 各為2分之1。
㈢被上訴人等另案訴請上訴人王德守拆屋還地事件，經原審法 院於109年12月10日以109年度簡上字第131號判決被上訴人 等勝訴確定在案。
㈣附圖上編號A面積14平方公尺，編號B面積130平方公尺，其中 編號A占用0000-00、0000-00地號土地，編號B占用0000-00 、0000-00地號土地。編號A占用0000-00之面積為12平方公 尺。
四、兩造爭執之事項：
上訴人依民法第769條、第770條、第772條及第832條規定， 請求登記為如附圖所示紅色斜線部分（0000-00、0000-00地 號土地）之地上權人，於法是否有據？ ㈠
五、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年 台上字第1240號裁判參照)。上訴人等主張就被上訴人等共 有之系爭土地享有地上權登記請求權存在，惟為被上訴人等 否認，兩造就上訴人對在系爭土地上有無地上權登記請求權
之私法上法律關係存否，即有所爭執而不明確，此在法律上 地位有不安之狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故 上訴人等提起本訴，有即受確認判決之法律上利益。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；民事訴訟法第277條定有明文。又按主張因時效取得地上 權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定， 須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間 ，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項 之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占 有人，負證明之責。另占有人在他人土地上有建築物或其他 工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權 占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人 土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或 基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而 占有，故不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作 物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權 之意思而占有（最高法院91年度台上字第949號裁判參照） 。
㈢查上訴人等雖主張：其係以行使地上權之意思占用系爭土地 如附圖所示紅色斜線部分範圍云云；然為被上訴人等所否認 ，並以前詞置辯。經查：
1.上訴人等既主張其係以行使地上權之意思占用系爭土地如附 圖所示紅色斜線部分範圍等情，揆諸上開法條規定及說明， 上訴人等自應就此有利於己之事實，先負舉證責任。上訴人 等固提出舊戶籍登記資料、新化地政舊土地登記簿等為證( 原審卷一第53-69頁)；惟經本院核閱結果，前揭舊戶籍資料 及土地登記簿，僅為行政機關基於戶政、土地管理目的所製 作，尚與上訴人等是否明知為他人（被上訴人等或其被繼承 人等）所有，而以行使地上權之意思而占有他人所有之系爭 土地之認定無涉，亦無法執為上訴人等或其祖先就系爭土地 是否明知為他人所有，而以行使地上權意思而占有系爭土地 之論據。
2.上訴人等於原審審理時已自陳：「其祖先從200多年前就一 直占有系爭土地使用，我婆婆80幾歲告訴我，我不知為何在 日據時代就被陳姓的人占用一半以上，我們的土地為何少了 這麼多，也不知道跑去哪裡。」「原告（即上訴人）主觀上 認為土地是祖先留下來所以就使用」、「我們認為系爭土地 為自己所有，所以才占用土地使用」(見原審卷三第76頁)， 即上訴人等就系爭土地，係以為自己所有之意思而占有使用 ，則上訴人等顯非以行使地上權之意思占用系爭土地；況依
兩造不爭執之㈢所示，被上訴人等另件訴請王德守拆屋還地 事件（被上訴人等僅係就系爭0000-00土地面積12平方公尺 部分請求），已經原審法院於109年3月24日以108年度新簡 字第495號判決上訴人王德守應將附圖編號A、面積12平方公 尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人；並經原 審法院於109年12月10日以109年度簡上字第131號判決駁回 上訴而確定在案（下稱前案），有該前案判決書等附卷可稽 （見原審卷三第101-109、251-258頁）。上訴人等於本院雖 改口主張：系爭土地是在其高曾祖父時代就開始使用，占有 2百多年，之前就有聽祖先說可能有占用到別人的土地，但 不知道其範圍，有使用他人土地之意思，祖先知道是占用別 人土地，自應認屬使用地上權之意思占有云云，惟已與其在 前案審理時之主張（善意無過失越界建築，並享有地上權等 非無權占用）等情齟齬不一（見原審卷三第252、254頁）， 尚不能採為有利上訴人等之認定。
3.此外，上訴人等亦未提出其他積極證據證明其確實有以行使 地上權之意思而占有他人之土地，則其主張係基於明知系爭 土地為他人所有，而以行使系爭土地地上權之意思而占有系 爭土地云云，尚乏實據。
4.又原審同案被告王順勇（經上訴人等撤回起訴）已於原審審 理時陳明上訴人等上開土地，已經留有可以通行之道路用地 ，並非無道路可通行等情（見原審卷三第77頁），並經本院 於審理時查明屬實在卷，且為上訴人所不爭執（見本院卷第 118頁），亦無占用系爭土地利用之必要。至內政部國土測 繪中心製作之補充鑑定圖係標示王順勇之占用坐落位置、面 積，並無占用王德守0000地號土地情形，有該鑑定圖在卷可 稽（見原審卷一第19頁），與本件無關，合併說明。 ㈣依上，上訴人等既未能舉證證明其係基於明知系爭土地為他 人所有，而以行使地上權之意思占用系爭土地如附圖所示紅 色斜線部分，揆諸前揭說明，即無從認定上訴人已因時效而 取得地上權登記請求權，被上訴人等自無容忍上訴人等就系 爭土地如附圖所示紅色斜線部分辦理地上權登記之義務。六、綜上所述，上訴人等依第772條準用同法第769條、第770條 及第832條規定之法律關係，請求確認對系爭土地如附圖所 示紅色斜線部分範圍，本於時效取得申請地上權之登記請求 權存在，及被上訴人等應協同、容忍上訴人等就附圖所示紅 色斜線部分範圍(0000-00、0000-00地號土地)，辦理時效取 得地上權登記，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人等敗 訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。 不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 劉素玲