臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度勞上易字第29號
上 訴 人 陳秋梅即晴紅服飾
訴訟代理人 陳怡君律師
被上訴 人 柯怡君
訴訟代理人 張顥璞律師（法扶律師）
洪懷舒律師（法扶律師）
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國（下同）10
9年8月14日臺灣嘉義地方法院108年度勞訴字第34號第一審判決
提起上訴，本院於110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）162,649元本息部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔54/100，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自106年7月1日起至108年7月21日 止任職於上訴人經營之晴紅服飾（即8happy朴子門市），每 日工時自上午10時至晚上10時，106年受僱時月薪23,000元 （含全勤1,000元）、月休7天，於107年起月休改為6天，10 8年起月薪調至27,000元（含全勤2,000元），月休6天。被 上訴人每日工作12小時，期間並無休息時間，就超過8小時 部分，上訴人應給付延時工資。另就月休7天、6天及國定假 日部分，被上訴人均有上班，上訴人亦應給付延時工資。又 被上訴人任職上訴人期間，尚有特休未休工資未領取。被上 訴人爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第37條、第39 條規定請求上訴人給付加班費合計338,214元，依勞基法第3 8條、第39條規定請求上訴人給付特休未休工資合計15,034 元。原審判決並無不當，上訴人之上訴並無理由，並聲明： 上訴駁回（被上訴人就原審判決駁回其餘請求部分，未據上 訴，已告確定，不再論述）。
二、上訴人則辯以：被上訴人係於106年7月31日始任職於上訴人 經營之晴紅服飾，斯時兩造間約定被上訴人之工作時間為上 午10時至晚上10時，每月被上訴人得排休7日（107年8月後 改為月休6日），每月薪資則發給23,000元加晴紅服飾總業 績之4%（106年11月後調整為25,000元加總業績4%；107年8 月後調整為27,000元加總業績4%），是被上訴人領取之薪資
至少可達30,000元以上。至於工作日之休息時間，則約定為 3小時（午餐1小時、午休1小時及晚餐1小時），員工於休息 時間均得自由外出，被上訴人所述全無休息時間等語與常理 不合，並非屬實。是依上訴人發給被上訴人之薪資結構為底 薪加上業績抽成，已遠高於被上訴人各年度基本薪資與加班 費之合計，是被上訴人請求上訴人給付加班費部分，顯無理 由。又上訴人於每年年底，均會在尾牙時將特休未休工資以 紅包發給各員工，金額甚且高於勞基法規定之金額，是被上 訴人請求特休未休工資自無理由。原審判命上訴人給付353, 248元本息部分，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判 決關於命上訴人給付被上訴人353,248元，及自108年11月19 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及該部分訴訟 費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回【上訴人原就原判決不利於上訴人部分均提起上訴， 嗣減縮上訴聲明如上，就減縮部分，原判決即告確定】。三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人在上訴人處任職期間未請過特別休假。 ⒉被上訴人在上訴人處任職期間，每日工時為上午10時至晚上1 0時；每年除夕（即107年2月15日、108年2月4日）、中秋節 （即106年10月4日、107年9月24日）及農曆3月23日（即107 年5月8日、108年4月27日）之工時為上午10時至下午6時。 ⒊被上訴人106年8月至106年12月，月休7天；107年8月至108年 6月，月休6天。
⒋上訴人未設置工資清冊。
⒌被上訴人在上訴人處任職期間，上訴人有代理販售「久楓」 、「聖路加」、「8樂」、「華益」、「力其」、「能存」 、「艾尼凱」等品牌之服飾。
⒍上訴人已提撥30,548元退休準備金至被上訴人之勞動部勞工 保險局勞工退休金個人專戶。上訴人並同意再提撥退休金2, 110元至被上訴人設於勞動部勞工保險局勞工退休金個人專 戶。
⒎倘若法院認依上訴人主張被上訴人任職期間為106年7月31日 起至108年7月21日，被上訴人特休未休工資為7,590元；倘 若法院認依被上訴人主張其任職期間為106年7月1日起至108 年7月21日，被上訴人特休未休工資15,034元。倘若法院認 上訴人應給付被上訴人特休未休工資，則上訴人對前開金額 無意見（上訴人是爭執已經給付此金額）。
⒏兩造對每小時加班費金額計算以當月基本工資為計算不爭執 。
⒐若法院認被上訴人主張之加班日數及時數是正確的，則對於 原判決附表所載加班費計算式部分無意見；若法院認上訴人 主張之加班日數及時數是正確的，則對上訴人關於加班費之 計算式（即本院卷一第386至392頁附表及110年8月13日開庭 所述）無意見。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人依勞基法第24條、第37條、第39條規定請求上訴人 給付加班費338,214元，有無理由？
⒉被上訴人依勞基法第38條、第39條規定請求上訴人給付特休 未休工資15,034元，有無理由？
四、本院得心證之理由：
㈠被上訴人在上訴人處任職期間起迄日為自106年7月1日起至10 8年7月21日止：
⒈關於任職期間之起始日部分：
⑴按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算 方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年；雇 主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；前項出勤紀錄，應逐 日記載勞工出勤情形至分鐘為止，勞基法第23條第2項、第3 0條第5項、第6項前段分別定有明文。所謂各項目計算方式 明細，除勞雇雙方議定之工資總額外，尚包含平日每小時工 資額、延長工作時間時數之金額、休假、特別休假及其他假 別之金額及其計算，及其他法律規定之項目（包含：勞工保 險費、全民健康保險費、職工福利金等）。又勞工請求之事 件，雇主就其依法令應備之文書，有提出之義務；文書之持 有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物 應證之事實為真實，勞動事件法第35條、第36條第5項亦定 有明文。上開勞動事件法規定固係109年1月1日起施行，惟 依該法第51條第1項規定，於該法施行前發生之勞動事件亦 適用之。此係依照程序從新之基本原則，乃於上開條項揭示 此旨。是雇主於訴訟上受請求提出上開文書時，自有提出義 務，無正當理由未提出者，法院得依自由心證認勞工關於該 文書性質、內容及其成立之主張或依文書應證之事實為真實 ，對違反提出命令之當事人發揮制裁之實效。查上訴人為被 上訴人之雇主，依勞基法第23條第2項、第30條第5項規定， 本即負有保管被上訴人薪資明細之義務，及應置備勞工出勤 紀錄，並保存5年，此為雇主法定應備文件。上訴人辯以其 不知悉未設置相關文件所生之影響，而不宜適用勞動事件法 第36條第5項之規定等語，自不足採。
⑵被上訴人主張其自106年7月1日起即已在上訴人處任職等語， 為上訴人所否認，並抗辯被上訴人係於106年7月31日始任職 於上訴人處等語。兩造就被上訴人在上訴人處任職期間之起 始日究係如何有所爭執，而上訴人為被上訴人之雇主，本即 負有應置備勞工出勤紀錄，並保存5年之義務，已如前述， 然上訴人經被上訴人要求及原審法院詢以得否提出被上訴人 任職期間打卡紀錄，其陳稱有設置打卡系統紀錄，然每月核 算完薪資就丟棄等語（見原審卷第116、327頁），足見上訴 人有被上訴人之打卡出勤紀錄，但無法提出相關出勤紀錄。 上訴人雖辯稱其核算完薪資即丟棄，不知要留存等語，惟此 非得作為其無法提出之正當理由，上訴人上開所辯，並無足 採。
⑶上訴人固舉證人即上訴人之姊陳秋萍（晴香服飾即IRIS之負 責人）於原審到庭證稱：被上訴人之到職日為106年7月31日 等語（見原審卷第338頁），然其於同日另證稱：被上訴人 正式上班為106年8月1日等語（見原審卷第340頁）。是陳秋 萍之證述前後已有矛盾，且參酌陳秋萍為上訴人之姊，又非 晴紅服飾之負責人，其證述是否屬實，亦屬有疑。再者，被 上訴人提出其於106年7月初即於上訴人店內穿拍上傳臉書之 宣傳照片數幀、與友人討論新工作之臉書對話等（見原審卷 第320、322頁，本院卷一第363-373頁），核與其主張亦屬 相符。上訴人雖否認被上訴人於臉書貼文日期之真正，然觀 以被上訴人之友人於被上訴人之貼文後有多則留言及按讚， 顯示時間為3年前，內容均與被上訴人任職新工作有關，以 當時兩造間尚未有勞資紛爭，應無造假之可能及必要，堪認 被上訴人所提上開證物為真正。並衡以前揭規定及說明，應 可推定被上訴人主張其在上訴人處任職之起始日為106年7月 1日乙節，應屬可採；至上訴人所辯，則不足採。 ⒉關於任職期間之末日部分：兩造對被上訴人在上訴人處任職 期間之末日為108年7月21日，均不爭執（見本院卷二第7頁1 10年9月8日筆錄），堪信為真實。
⒊是被上訴人在上訴人處之任職期間為自106年7月1日起至108 年7月21日止，應堪認定。
㈡被上訴人請求上訴人給付特休未休工資15,034元，為有理由 ：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1 年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日；勞工 之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應 發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存
在，應負舉證責任；第36條所定之例假、休息日、第37條所 定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞 基法第38條第1項第1至3款、第4項前段、第6項、第39條前 段分別定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工 資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發， 所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1 日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或 契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得 之金額，勞基法施行細則第24之1條第2項第1款亦有明文規 定。
⒉被上訴人在上訴人處任職期間未請過特別休假，被上訴人106 年8月至106年12月，月休7天；107年8月至108年6月，月休6 天，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒈及⒊）。又被上訴人在 上訴人處之任職期間為自106年7月1日起至108年7月21日止 ，已如前述，則兩造對被上訴人特休未休工資為15,034元亦 不爭執（見不爭執事項⒎）。是以上均堪信為真實。 ⒊上訴人辯以：上訴人於每年年底，均會在尾牙時將特休未休 工資以紅包發給各員工，金額甚且高於勞基法規定之金額， 是被上訴人請求特休未休工資自無理由等語，並提出照片（ 見本院卷一第131-137頁）為證。然查： ⑴上訴人所提照片雖見有數人持紅包之情，但該數人因何持有 紅包？內容物為何？等均不明，並無法為上訴人有利之證明 。
⑵上訴人復舉證人陳秋萍於原審到庭證稱：上訴人有給被上訴 人未休特休的工資，就是每年的年底，因為要到年底才知道 她休幾天，沒休完的就上訴人給她現金。剛來那年給被上訴 人3,600元，每年都增加，第2年給她8,800元。該金額我們 沒在算，她表現不錯時我們也會多給等語（見原審卷第341- 342頁）。此與上訴人於原審108年12月5日民事答辯㈠暨反訴 起訴狀記載：其分別於106年12月31日、107年12月31日給付 被上訴人第1年特別休假未休工資8,800元，第2年特別休假 未休工資12,000元等語（見原審卷第69頁）並不相同，陳秋 萍之證述已有可疑；況陳秋萍亦證述其就被上訴人之特別休 假未休工資之詳細計算方式亦不清楚，是陳秋萍之證述無法 為上訴人有利之證明。
⑶上訴人又舉證人即晴美服飾（即alasha；訴外人即上訴人之 母陳鍛圓所經營之服飾店）員工柳宇蓁於原審到庭證稱：我 103年到晴美服飾工作5年，每年年底有領到雇主除了薪水以 外其他的金錢，是給我們沒休完假的錢，我看到被上訴人也 有在每年年底12月31日領這個款項等語（見原審卷第351-35
2頁）。但其於同日另證述：不知道被上訴人有無休特休， 我不是很清楚上開領取之款項，被上訴人領多少我不知道， 我不知道什麼是特休。我不知道陳秋梅有無跟被上訴人說這 是未休假的錢等語（見原審卷第350、352、354、357頁）。 是柳宇蓁自己亦不知何謂特休，不是很清楚其領取之款項， 更且其為晴美服飾之員工，並非上訴人之員工，亦不知悉被 上訴人有無特休或領多少，尚難以其證述認定上訴人確有給 付被上訴人特別休假未休工資。
⑷上訴人另舉證人即晴新服飾（即b.club；訴外人即上訴人之 妹陳靜芳所經營之服飾店）前員工侯雅玲、晴新服飾員工李 雅慧於本院到庭為證，但侯雅玲、李雅慧證述：其均未曾與 被上訴人共事，並非上訴人之員工，未曾跟被上訴人一起吃 過尾牙，未看到被上訴人領特休未休工資等語（見本院卷一 第276-277、283、288、295頁）。是依侯雅玲、李雅慧之證 述，亦無法為上訴人有利之證明。
⑸綜上，上訴人所提事證均無法證明其有給付特休未休工資予 被上訴人之事實，上訴人上開抗辯，自難憑採。 ⒋故被上訴人依勞基法第38條、第39條規定請求上訴人給付特 休未休工資15,034元，自屬有理由。
㈢被上訴人請求加班費338,214元部分： ⒈被上訴人主張其任職期間每日工時自上午10時至晚上10時， 長達12小時，期間並無休息時間，就超過8小時部分，上訴 人應給付延時工資。另就月休7天、6天及國定假日部分，被 上訴人均有上班，上訴人亦應給付延時工資，合計共338,21 4元等語。上訴人則辯稱：其每日均有中午用餐、午休及晚 餐用餐各有1小時（合計3小時）給予被上訴人休息。上訴人 發給被上訴人之薪資結構為底薪加上業績抽成，已遠高於被 上訴人各年度基本薪資與加班費之合計，被上訴人自不得請 求上訴人給付加班費等語。查被上訴人請求上訴人給付延長 工時工資，有關其是否延長工時？出勤紀錄乃據以判斷之重 要證據，惟上訴人就其依勞基法第30條第5項規定應備置之 被上訴人出勤紀錄，自陳未予保留，已如前述，並就被上訴 人主張之任職期間每日工時自上午10時至晚上10時乙節不爭 執（見不爭執事項⒉），依照前揭規定及說明，可得推定被 上訴人於上開時間內係經雇主同意而執行職務，但雇主仍得 提出反證以推翻上開推定。
⒉上訴人辯稱其每日均有給予被上訴人中午用餐、午休及晚餐 用餐各1小時（合計3小時）之休息時間等語，並以證人陳秋 萍、柳宇蓁於原審之證述及證人侯雅玲、李雅慧於本院之證 述為證。經查：
⑴證人陳秋萍於原審證稱：上班時間是早上10點至晚上10點， 全天班的話，中午午休1小時，晚餐1小時，這時間可以自由 調配，因為他們休息時我們要配班，所以我們沒固定休何時 ，他們覺得想休就休，我們就給他們時間等語（見原審卷第 338頁）。
⑵證人柳宇蓁於原審證稱：被上訴人的工作時間是早上10點至 晚上10點，有中午2小時，晚上1小時之休息時間，休息時間 不固定，想休就跟店長說，店長是上訴人。有人休息時，4 間店（指晴紅、晴香、晴美、晴新服飾；下合稱4間店）都 會有人在，吃飯時間不一樣，我們不會同時休等語（見原審 卷第349、355-356頁）。
⑶證人侯雅玲於本院證稱：我任職晴新服飾期間為96年7或8月 至105年9月，任職期間員工有休息時間，早班2小時，晚班1 小時，沒有固定時間，休息時間大部分都會錯開。如果有客 人來的話，店長會接待客人，休息時間可以外出。應該是有 看過被上訴人任職晴紅服飾時有休息時間，有一次我早餐店 下班，出來買東西，有看到她出去美食街買吃的。如果有人 休息時，有客人來，4間店會互相幫忙，因為隔壁是相通的 。如店員人數不足，會請客人先看衣服，因為我們有監視器 ，又在隔壁而已，有時候店長或同事從監視器有看到其他店 裡有客人，會先過去告知或先過去幫忙接待，都有等語（見 本院卷一第276、278-279、282頁）。 ⑷證人李雅慧於本院證稱：我是早晚輪班，早班的話可以休息2 小時，晚班可以休息1小時。我如果肚子餓要休息，會告知 店長，沒有特定時間，如果忙完了或肚子餓要休息，就跟店 長說。休息時間可以外出，如果休息時間，有客人來，店長 會處理，因為休息時間就是我們的時間了。我沒有跟被上訴 人同事過，所以不知道被上訴人有無休息時間之狀況等語（ 見本院卷一第290頁）。
⑸依陳秋萍、柳宇蓁上開證述，被上訴人之休息時間有2或3小 時之不同，其2人所述已有可疑，且其證述上開休息時間並 不固定，係由4間店之員工與店長即上訴人彼此協調用餐或 配班時間，則被上訴人是否有足足3小時不受雇主支配之休 息時間，實屬有疑。另依侯雅玲、李雅慧上開證述，亦無法 證明上訴人確有給予被上訴人每日中午用餐、午休及晚餐用 餐各1小時（合計3小時）之休息時間。惟上開4名證人大致 均證述4間店會互相幫忙，有給吃飯時間等語。且被上訴人 亦自陳：我們就是自己叫外送，不能去外面吃，頂多就趕快 去拿回來，請旁邊顧一下，就是晴新的小姐會過來幫我，她 們有監視器畫面可以看店，因為我們會一起叫早餐。上訴人
是跟我講可以吃飯，吃完飯就是接客人等語（見本院卷二第 15頁）。審酌上訴人並未保留出勤紀錄表，無法證明上訴人 對於被上訴人每日上班確有提供足足3小時之休息時間，故 上訴人辯稱被上訴人每日必有3小時休息時間等語，不足採 信。惟被上訴人主張其任職期間每日工時自上午10時至晚上 10時，長達12小時，期間並無休息時間等語，此明顯與常理 不符。再依上訴人提出被上訴人於上班期間玩手機及在店外 吃鹽酥雞之照片、4間店監視器畫面照片等（見原審卷第75 、77頁，本院卷一第451-459頁），可見被上訴人確實並非 無休息時間，且4間店亦有監視器畫面可供其他店店員互相 支援。審酌員工上班確需用餐，而參酌一般人之用餐時間通 常在1小時左右，應認中午、晚餐各有1小時用餐時間為合理 ，亦與社會常情相符，本院認上訴人給予被上訴人之休息時 間，以2小時為可採。
⑹是以，扣除上訴人給予被上訴人之休息時間後，被上訴人之 實際工作時間為10小時（12-2＝10），洵予認定。 ⒊上訴人另抗辯：上訴人發給被上訴人之薪資結構為底薪加上 業績抽成，已遠高於被上訴人各年度基本薪資與加班費之合 計，被上訴人自不得請求上訴人給付加班費等語。經查： ⑴上訴人固舉證人陳秋萍於原審證稱：上訴人面試被上訴人時 有在場，上訴人有告知薪資計算為底薪加抽成，底薪為23,0 00元，加業績抽成，勞保有補貼被上訴人1,500元，業績達 標有業績獎金，薪資包含加班費，被上訴人剛開始來時前2 、3個月是23,000元，106年11月加到25,000元，隔年7月加 到27,000元等語（見原審卷第338-339頁）。然其於同日另 證稱：對底薪加抽成包含加班費部分如何計算，我不太懂。 被上訴人的底薪23,000元做沒多久就升到25,000元，上訴人 說升到27,000元，我說升太快，升26,000元就好，上訴人嘴 巴跟我說好，但她私下給她27,000元，是被上訴人提告之後 我才知道等語（見原審卷第347-348頁）。陳秋萍既稱其不 懂被上訴人底薪加抽成包含加班費部分如何計算，則其所述 被上訴人之薪資結構乙節已屬可疑。且其對於上訴人將被上 訴人薪資提升至26,000元或27,000元乙節，所述亦與上訴人 不符，並參酌陳秋萍為上訴人之姊，又非晴紅服飾之負責人 ，其證述是否屬實，亦屬有疑。
⑵上訴人復舉證人柳宇蓁於原審證稱：被上訴人剛來時，我記 得底薪23,000元，後來有調到27,000元，調的過程我不是很 清楚，知道底薪是因為應徵時我在旁邊，當時有上訴人、陳 秋萍與我。面試時，上訴人有跟被上訴人說加班費包含在薪 資內。會跟我們說底薪多少，底薪包含伙食費1,200元，加
班費我不知道多少。我們本身有保勞保，也有補貼我們勞保 1,000元，全勤1,000元含在底薪內。這是上訴人跟被上訴人 講的。當初面試被上訴人時沒有提到加班費怎麼算，因為在 底薪裡面。底薪包含加班費，抽成是另計。我沒有去算1個 月加多少班，也不知道被上訴人1個月加多少班等語（見原 審卷第349、351頁）。依柳宇蓁上開證述，其就被上訴人薪 資所包含項目（諸如勞健保、伙食費及加班費等），與證人 陳秋萍證述不同，所為證詞已屬有疑。更且其為晴美服飾之 員工，並非上訴人之員工，亦不知悉被上訴人之加班情形， 尚難以其證述認定上訴人確有給付被上訴人加班費。 ⑶上訴人另舉證人侯雅玲、李雅慧於本院到庭為證，但侯雅玲 、李雅慧均係證述其等任職晴新服飾時領取薪資之情，其2 人均未曾與被上訴人共事，並非上訴人之員工，亦不知悉被 上訴人之薪資如何（見本院卷一第276-295頁）。是依侯雅 玲、李雅慧之證述，亦無法為上訴人有利之證明。 ⑷上訴人固提出工資清冊、總業績表明細、業績表、應收帳款 明細表、對帳單、薪資單、進銷明細表等（見原審卷第79-8 3、149-155、159-173頁，本院卷一第35-47頁）為證，但上 訴人並未製作員工薪資清冊，而係於訴訟中才自行製作上開 工資清冊，以其事後片面自行製作之工資清冊，無法證明被 上訴人在任職期間之每月確實有領取到明細上之金額。另上 開薪資單並非被上訴人之薪資單，無法證明被上訴人在任職 期間之薪資結構如何。至於上開總業績表明細、業績表、應 收帳款明細表、對帳單、進銷明細表等，亦無法以此證明上 訴人所發放之確切薪資金額。是以，上開證物均不足以證明 上訴人實際發放被上訴人之金額為若干，亦無法證明上訴人 發放之薪資金額有包含加班費在內。
⑸基上，上訴人既未能證明被上訴人任職期間發放之每月薪資 金額，則被上訴人主張超出正常工時之工作時間，上訴人應 給付加班費等語，洵屬有據。
⒋按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列 標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工 資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按 平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第4項規定， 延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞 工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其 工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小 時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之 2以上。勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日 為休息日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第32條第
2項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件， 雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第32 條第2項規定之限制。第36條所定之例假、休息日、第37條 所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。 勞基法第24條、第36條第1、3項、第39條前段分別定有明文 。經查，被上訴人之工作日時間為上午10時起至晚上10時止 ，共計12小時，扣除上訴人給予被上訴人之休息時間後，被 上訴人之實際工作時間為10小時，逾8小時部分為加班，已 如前述。再被上訴人每月應有8天休息，而其未足8天之休息 日出勤，上訴人均應依勞基法第24條給付其加班費。上訴人 另主張每小時加班費金額之計算以當月之基本工資計算，為 兩造所不爭執（見不爭執事項⒏）。是被上訴人任職期間之 加班費分別計算如下：
⑴106年7月1日至12月31日：106年基本工資21,009元，時薪為8 8元【計算式：21,009元÷30日÷8小時，元以下4捨5入】。 ①工作日每日加班費為235元【計算式：88元×（1＋1/3）×2小時 ；元以下4捨5入】。
②休息日每日加班費為1,584元【休息日出勤，每次時間為10時 至22時，扣除中間休息2小時，共10小時，計算式：88元×（ 1＋1/3）×2小時＋88元×（1＋2/3）×6小時＋88元×（2＋2/3）×2 小時；元以下4捨5入】。
③106年7月、8月、12月，共3個月，每月為31天，工作日為23 天【即扣除勞基法規定每月休息8天，計算式：31天－8天】 ，休息日出勤1天【即勞基法規定每月休息8天扣除月休7天 ，計算式：8天－7天】，故加班費合計20,967元【計算式：〈 235元×23天＋1,584元×1天〉×3月】。 ④106年9月、11月，共2個月，每月為30天，工作日為22天【即 扣除勞基法規定每月休息8天，計算式：30天－8天】，休息 日出勤1天【即勞基法規定每月休息8天扣除月休7天，計算 式：8天－7天】，故加班費合計13,508元【計算式：〈235元× 22天＋1,584元×1天〉×2月】。
⑤106年10月，為31天，工作日為23天【即扣除勞基法規定每月 休息8天，計算式：31天－8天】，然其中106年10月4日為中 秋節，工時為8小時（見不爭執事項⒉），並未加班，有加班 天數為22天；另休息日出勤1天【即勞基法規定每月休息8天 扣除月休7天，計算式：8天－7天】，故加班費合計6,754元 【計算式：235元×22天＋1,584元×1天】。 ⑥106年7月1日至12月31日加班費合計為41,229元【計算式：20 ,967元＋13,508元＋6,754元】。 ⑵107年度：107年基本工資22,000元，時薪為92元【計算式：2
2,000元÷30日÷8小時；元以下4捨5入】。 ①工作日每日加班費為245元【計算式：92元×（1＋1/3）×2小時 ；元以下4捨5入】。
②休息日每日加班費為1,656元【休息日出勤，每次時間為10時 至22時，扣除中間休息2小時，共10小時，計算式：92元×（ 1＋1/3）×2小時＋92元×（1＋2/3）×6小時＋92元×（2＋2/3）×2 小時；元以下4捨5入】。
③107年1月、3月、7月、8月、10月、12月，共6個月，每月為3 1天，工作日為23天【即扣除勞基法規定每月休息8天，計算 式：31天－8天】，休息日出勤2天【即勞基法規定每月休息8 天扣除月休6天，計算式：8天－6天】，故加班費合計53,682 元【計算式：〈245元×23天＋1,656元×2天〉×6月】。 ④107年2月，為28天，工作日為20天【即扣除勞基法規定每月 休息8天，計算式：28天－8天】，然其中107年2月15日為除 夕，工時為8小時（見不爭執事項⒉），並未加班，有加班天 數為19天；休息日出勤2天【即勞基法規定每月休息8天扣除 月休6天，計算式：8天－6天】，故加班費合計7,967元【計 算式：245元×19天＋1,656元×2天】。 ⑤107年4月、6月、11月，共3個月，每月為30天，工作日為22 天【即扣除勞基法規定每月休息8天，計算式：30天－8天】 ，休息日出勤2天【即勞基法規定每月休息8天扣除月休6天 ，計算式：8天－6天】，故加班費合計26,106元【計算式：〈 245元×22天＋1,656元×2天〉×3月】。 ⑥107年5月，為31天，工作日為23天【即扣除勞基法規定每月 休息8天，計算式：31天－8天】，然其中107年5月8日為農曆 3月23日，工時為8小時（見不爭執事項⒉），並未加班，有 加班天數為22天；另休息日出勤2天【即勞基法規定每月休 息8天扣除月休6天，計算式：8天－6天】，故加班費合計8,7 02元【計算式：245元×22天＋1,656元×2天】。 ⑦107年9月，為30天，工作日為22天【即扣除勞基法規定每月 休息8天，計算式：30天－8天】，然其中107年9月24日為中 秋節，工時為8小時（見不爭執事項⒉），並未加班，有加班 天數為21天；另休息日出勤2天【即勞基法規定每月休息8天 扣除月休6天，計算式：8天－6天】，故加班費合計8,457元 【計算式：245元×21天＋1,656元×2天】。 ⑧107年度加班費合計為104,914元【計算式：53,682元＋7,967 元＋26,106元＋8,702元＋8,457元】。 ⑶108年1月1日至7月21日：108年基本工資23,100元，時薪為96 元【計算式：23,100元÷30日÷8小時；元以下4捨5入】。 ①工作日每日加班費為256元【計算式：96元×（1＋1/3）×2小時
】。
②休息日每日加班費為1,728元【休息日出勤，每次時間為10時 至22時，扣除中間休息2小時，共10小時，計算式：96元×（ 1＋1/3）×2小時＋96元×（1＋2/3）×6小時＋96元×（2＋2/3）×2 小時】。
③108年1月、3月、5月，共3個月，每月為31天，工作日為23天 【即扣除勞基法規定每月休息8天，計算式：31天－8天】， 休息日出勤2天【即勞基法規定每月休息8天扣除月休6天， 計算式：8天－6天】，故加班費合計28,032元【計算式：〈25 6元×23天＋1,728元×2天〉×3月】。 ④108年2月，為28天，工作日為20天【即扣除勞基法規定每月 休息8天，計算式：28天－8天】，然其中108年2月4日為除夕 ，工時為8小時（見不爭執事項⒉），並未加班，有加班天數 為19天；休息日出勤2天【即勞基法規定每月休息8天扣除月 休6天，計算式：8天－6天】，故加班費合計8,320元【計算 式：256元×19天＋1,728元×2天】。 ⑤108年4月，為30天，工作日為22天【即扣除勞基法規定每月 休息8天，計算式：30天－8天】，然其中108年4月27日為農 曆3月23日，工時為8小時（見不爭執事項⒉），並未加班， 有加班天數為21天；另休息日出勤2天【即勞基法規定每月 休息8天扣除月休6天，計算式：8天－6天】，故加班費合計8 ,832元【計算式：256元×21天＋1,728元×2天】。 ⑥108年6月，為30天，工作日為22天【即扣除勞基法規定每月 休息8天，計算式：30天－8天】，休息日出勤2天【即勞基法 規定每月休息8天扣除月休6天，計算式：8天－6天】，故加 班費合計9,088元【計算式：256元×22天＋1,728元×2天】。 ⑦108年7月，工作日21天，故加班費5,376元【計算式：256元× 21天】。
⑧108年1月1日至7月21日加班費合計為59,648元【計算式：28, 032元＋8,320元＋8,832元＋9,088元＋5,376元】。 ⒌又被上訴人同意上訴人每月給付之薪資扣除當月基本工資所 生差額，由本件應給付之加班費予以扣除（見原審卷第327 頁），是前開加班費未給付金額之計算，應扣除被上訴人前 開主張上訴人每月給付之薪資扣除當月基本工資所生差額， 計算如下：
⑴106年7月1日至12月31日，共6個月，上訴人每月給付之薪資 扣除當月基本工資所生差額為1,991元【計算式：每月薪資2 3,000元－106年基本工資21,009元】，被上訴人同意予以扣 除之金額合計為11,946元【計算式：1,991元×6月】。上訴 人尚應給付之加班費為29,283元【計算式：41,229元－11,94
6元】。
⑵107年，共12個月，上訴人每月給付之薪資扣除當月基本工資 所生差額為1,000元【計算式每月薪資23,000元－107年基本 工資22,000元】，被上訴人同意予以扣除之金額合計為12,0 00元【計算式：1,000元×12月】。上訴人尚應給付之加班費 為92,914元【計算式：104,914元－12,000元】。 ⑶108年1月1日至7月21日：
108年1月1日至6月30日，共6個月，上訴人每月給付之薪資 扣除當月基本工資所生差額為3,900元【計算式：每月薪資2 7,000元－108年基本工資23,100元】，被上訴人同意予以扣 除之金額合計為23,400元【計算式：3,900元×6月】。又被 上訴人自陳上訴人於108年9月10日給付被上訴人108年7月薪 資27,000元（見原審卷第93頁），衡以被上訴人於108年7月 僅工作21日，其依基本工資計算108年7月之基本工資應為16 ,170元【計算式：23,100元÷30×21天】，故此部分被上訴人 同意予以扣除之金額為10,830元【計算式：27,000元－16,17 0元】。是上訴人尚應給付之加班費為25,418元【計算式：5 9,648元－23,400元－10,830元】。 ⒍綜上，上訴人尚應給付被上訴人任職期間之加班費為147,615 元【計算式：29,283元＋92,914元＋25,418元】。被上訴人主