臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 陳煊堤
指定辯護人 宮良銘律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度原訴
字第24號，中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署109年度偵字第1425號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於陳煊堤部分撤銷。
陳煊堤共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳煊堤與朱有鈞（業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己 不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由朱有鈞於10 8年10月21日18、19時許攜帶其所有，客觀上對人之生命、 身體有危害，可供兇器使用之鏈鋸，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車（下稱本案車輛）搭載陳煊堤自新竹縣出發南下 至臺南市安定區，於同日約22時7分至23時7分止，至臺南市 ○○區○道○號公路北向311.5公里處附近之邊坡，由陳煊堤將 該鏈鋸等工具搬運下車，朱有鈞即持該鏈鋸，鋸斷交通部高 速公路局南區養護工程分局新營工務段（以下簡稱新營工務 段）管理種植在該邊坡草地上之桃花心木9棵（價值約新臺 幣〔下同〕18萬元），再由陳煊堤將朱有鈞所鋸快倒之桃花心 木推往邊坡方向。嗣同日23時7分左右，適有巡邏警車駛近 ，朱有鈞及陳煊堤因而不敢再鋸，先躲藏後再將鏈鋸等工具 搬至該自小客車並駕車逃離現場，鋸斷之桃花心木則遺留在 現場。嗣經新營工務段委外工程師柯佳惠報案後，為警調閱 路口監視錄影，發現朱有鈞駕駛之本案車輛，循線查悉上情 ；並於同年11月19日6時40分許，持原審核發之搜索票，至 新竹縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號朱有鈞住處執行搜索，當 場扣得其所有供犯本件犯罪所用之鏈鋸1台。
二、案經新營工務段副段長劉德儼訴由內政部警政署國道公路警 察局第四公路警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、被告辯護人雖辯稱依原審勘驗同案被告朱有鈞警詢筆錄結果 ，警詢筆錄有漏載之情事，則因被告警詢筆錄是同一組員警 偵辦，因此可推論員警在製作被告警詢筆錄時，也有漏載之 情事，因此被告陳煊堤於警詢中之供述未具特別可信，而無 證據能力云云。然查被告及其辯護人於原審準備程序中，經 原審提示被告警詢筆錄時，並未爭執該供述有員警漏載而不 具特別可信之情事（原審卷第98-103頁）。被告辯護人雖辯 稱被告警詢中之供述有「漏載」之情事，但未陳明被告警詢 筆錄究有何漏載，或員警有以不正方法取供之情事；再觀之 被告警詢中並未坦承有共同竊盜之犯行，供稱「朱有鈞跟我 講是合法的，所以我就跟他一起去，我沒有和朱有鈞去勘查 目標，一切都是朱有鈞叫我怎麼做，我就怎麼做。朱有鈞跟 我講是做高公局的工程」云云（警卷第15頁），該筆錄並經 被告「親閱無訛後簽名捺印」（警卷第16頁）；佐以原審勘 驗朱有鈞警詢筆錄結果（原審卷第161-185頁），勘驗內容 與朱有鈞警詢筆錄所載大致相符，則被告辯護人上開所辯， 尚屬無據，自無可採。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告辯護人雖主張同案被 告朱有鈞於警詢中之供述無證據能力。惟證人即同案被告朱 有鈞於原審審理中到場結證內容與警詢中之供述不符，而其 前於警詢中之供述係案發後經國道公路警察局第四警察大隊 依監視錄影內容循線向原審聲請核發搜索票，至朱有鈞新竹 縣住處扣得該鏈鋸後，再借用新竹縣警察局竹東分局新城派 出所場地製作警詢筆錄。經原審勘驗該警詢錄音內容，並無 任何不正詢問之情形，朱有鈞係基於自由意志回答警方之詢 問（原審卷第161-185頁）；應認其於警詢中之供述具有特 別可信之情況，且為證明被告本案犯罪事實存否所必要者， 揆之上開規定，應認例外具有證據能力，被告辯護人主張同 案被告朱有鈞於警詢中之供述無證據能力云云，亦無可採。三、本判決其餘所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調 查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能 力（本院卷第190-194頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。四、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人 均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，
與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳煊堤矢口否認有前開加重竊盜犯行，辯 稱伊只陪同朱有鈞下來南部，沒有參與砍樹及將砍下之樹推 往邊坡，朱有鈞當時有說是合法的，伊下車覺得不合法就趕 快離開云云。
二、經查：
㈠朱有鈞於事實欄所載時間，攜帶可供兇器使用之扣案鏈鋸， 駕駛本案車輛搭載被告自新竹縣出發南下至臺南市安定區， 2人於該日22時7分至23時7分止，在臺南市○○區○道○號公路 北向311.5公里處附近之邊坡，由被告將鏈鋸搬下車，朱有 鈞即持鏈鋸鋸斷種植在該邊坡草地上之桃花心木9棵，並於 發現員警時躲藏，待員警離開後即由被告將鏈鋸等工具搬到 邊坡，再搬上本案車輛，由朱有鈞駕車搭載被告離去，鋸下 之桃花心木則遺留在事發現場等事實，業據被告供認在卷， 核與證人即同案被告朱有鈞證述持扣案鏈鋸砍下事實欄所示 之桃花心木、證人即新營工務段委外路容巡迴司機羅錫銘、 證人即新營工務段副段長劉德儼、證人即新營工務段委外工 程師柯佳惠指證發現上開桃花心木遭鋸斷及報案等情節大致 相符；並有現場照片44張（警卷第25-26、29、51-65頁）、 監視器錄影畫面翻拍照片22張（警卷第66-76頁）、內政部 警政署國道公路警察局第四公路警察大隊物品領回收據1紙 （警卷第61頁）、國道公路警察局第四公路警察大隊刑事組 受理刑事案件報案三聯單1紙（警卷第78頁）、原審108年聲 搜字1189號（南院刑搜字第3357號）搜索票、國道公路警察 局第四公路警察大隊108年11月19日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份（警卷第42-45頁）、扣案之鏈鋸照片2張（ 警卷第62頁）、朱有鈞所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客 車在臺南市新營區新營交流道旁中油加油站加油之統一發票 及信用卡資料2張（警卷第77頁）、車牌號碼0000-00號自用 小客車之車輛詳細資料報表1紙（警卷第79頁）、車牌號碼0 000-00號之車號查詢汽車車籍資料1紙（偵卷第143頁）在卷 可稽；復有鏈鋸1台扣案可資佐證，此部分事實堪予認定。 ㈡被告雖以前開情詞置辯，但查：
１證人朱有鈞於警詢中供證我到達現場時，先看安定交流道旁 高公局種植的樹，之後把車子停在高速公路局所架設鐵絲網 旁，選定幾棵比較喜歡的樹，就持鏈鋸去鋸，當時被告在旁 邊看我鋸樹在等我；（同日）21時25分那次我是過去看我喜 歡的樹，選定等一下要砍的樹，21時38分下車就是去砍樹了 ，23時07分這次是回去看東西有沒有遺漏在現場。被告知道
我鋸樹的目的，鋸樹的目的是我個人收藏的喜好等語（警卷 第2-4頁、原審卷第166-171、173-176、179-182頁）。於原 審審理中亦證述其修樹（應為砍樹）時，被告在旁邊看（原 審卷第200頁）；並經原審當庭勘驗證人朱有鈞警詢錄音結 果，其供述大致與警詢筆錄所載相符（原審卷第166-171、1 73-176、179-182頁）；證人朱有鈞於警詢中供證其看完樹 ，選定幾棵比較喜歡的進行鋸樹（原審卷第168-169頁）； 且稱「（問：那個木頭是有什麼比較特別）個人喜歡吧」（ 原審卷第181頁）、「我開始是想說我要收藏的」（原審卷 第182頁）。是依證人朱有鈞上開供述，其是為其個人喜好 而持鏈鋸鋸樹，並非僅是修剪枝葉，而是選定特定桃花心木 ，再持鏈鋸於接近桃花心木根部位置鋸斷，有現場照片在卷 可參（警卷第64、65頁），可見其有意圖為自己不法所有之 竊盜犯意；其嗣後於偵、審中翻異前詞，辯稱係受人之託修 剪樹葉，而無竊盜犯意云云，已難採信。
２又證人朱有鈞就係受何人委託於夜間修剪樹葉，迄至原審審 理中均未能提出確切事證供查證；且原審比對卷附新營工務 段109年3月13日南新字第1095120772號書函附之國道1號新 營至永康段暨國道8號一般勞務作業工作〈108〉之工作人員清 冊及配置表及電話一覽表（偵卷第47-49頁），並無朱有鈞 所稱之王先生。另朱有鈞於警詢中供稱之「王王聖」土地（ 偵卷第55頁），距案發地點約300公尺，有現場手繪平面圖 可按（偵卷第65頁）；且經訪查上開土地之地主為王茂成後 ，王茂成之電話雖為朱有鈞所稱之06-***1121（偵卷第61頁 ）；然王茂成於偵查中證稱不認識朱有鈞，我的土地不會受 到交流道旁樹木葉子影響等語（偵卷第116頁）。朱有鈞亦 稱與他接觸之王王聖並非王茂成（偵卷第117頁）。另在上 開土地上種植辣椒之王茂成之子王永盛於偵查中亦證稱不認 識朱有鈞（偵卷第132頁），則朱有鈞嗣後供證其是受人委 託修剪桃花心木枝葉云云，尚無足採。
３朱有鈞係於事發當日18、19時許，駕駛本案車輛搭載被告南 下至臺南市安定區，並於該日晚上21時25分01秒許第1次駛 入安定區國道一號公路交流道鐵圍籬旁產業道路，同日晚上 21時38分16秒第2次駛入該交流道鐵圍籬旁產業道路，而當 時視線不佳，有現場照片在卷可稽（警卷第66-68頁）；依 證人朱有鈞上開供證，其於21時25分那次是過去選看喜歡的 樹，選定等一下要砍的樹，21時38分則下車直接砍樹，再於 23時07分駕車回到現場查看有無東西遺漏等語，及朱有鈞除 持該鏈鋸鋸樹外，並未攜帶照明設備或修剪枝葉所須之梯子 等工具，即在未有照明設備之情況，先勘察選定其喜歡之樹
木，再持鏈鋸鋸樹，復於巡邏員警經過時停止繼續鋸樹，並 與被告躲藏以避免被發現，為被告及證人朱有鈞供證在卷（ 被告部分偵卷第38頁、原審卷第105頁，朱有鈞部分見原審 卷第195頁）。是若朱有鈞係受人委託修剪桃花心木之枝葉 ，豈有於夜間無照明之情況下，先選定其喜歡之桃花心木， 且未有使用其他修剪枝葉諸如梯子等工具，即持「鏈鋸」直 接將桃花心木「鋸下」，而無任何「修剪枝葉」之行為，並 於巡邏警員經過時中斷鋸樹，與被告躲藏避免員警發覺，待 員警離開後即駕車搭載被告離去，嗣又再折抵現場查看有無 「東西遺留現場」，其所稱修剪桃花心木之過程已見其疑。 另依卷附現場照片所示（警卷第26、29頁），朱有鈞係於接 近桃花心木根部之位置鋸斷桃花心木，已如上述，其行為已 嚴重危及桃花心木之生長，且與該路段之其它路樹正常修剪 情形有違（偵卷第75頁照片），可見朱有鈞並非正常修剪路 樹，而係有意鋸斷並盜取具有經濟價值之桃花心木樹幹，綜 合上情，足認朱有鈞當日係基於竊盜犯意，而為竊取桃花心 木之行為，其事後否認竊盜，辯稱係受人委託修剪桃花心木 枝葉云云，不足採信。
４被告雖辯稱朱有鈞當時有說是合法的，伊下車覺得不合法就 趕快離開云云。然查：
⒈被告於朱有鈞鋸樹時在旁，為證人朱有鈞證述在卷（警卷第2 頁），被告並供認朱有鈞砍樹時其有在旁邊，並有將朱有鈞 砍下的桃花心木推往邊坡（原審卷第225頁），其有將砍樹 的鏈鋸搬下車（本院卷第211頁），於發現警車時先躲起來 ，過幾分鐘後朱有鈞先去開車，其再將工具搬上車離開（偵 卷第37頁），足證被告確有參與在旁協助搬運鏈鋸等工具， 並將朱有鈞鋸倒之桃花心木推往邊坡方向等行為。且由被告 所稱看到警車，就不敢再鋸而躲起來，過幾分鐘後，朱有鈞 先去開車，其將鏈鋸等工具搬上車離開，及證人朱有鈞證稱 被告知道其鋸樹之目的（警卷第4頁），足認被告應知悉朱 有鈞持鏈鋸將桃花心木鋸下是基於竊盜之犯意，而非合法修 剪桃花心木枝葉，其所辯朱有鈞告知是合法，其沒有將鋸下 之桃花心木推往邊坡云云，已難採信。
⒉再者，被告是與朱有鈞於夜間視線不佳，且未攜帶任何照明 設備或梯子等工具，即南下至事發現場，由朱有鈞逕持鏈鋸 將桃花心木鋸下，已如上述。依卷附照片所示，被鋸斷之桃 花心木高度已超過一般人之身高，若被告與朱有鈞目的是在 修剪桃心木，竟未使用梯子，已不合理；且朱有鈞是於接近 桃花心木根部之位置鋸斷桃花心木，自始即無意修剪樹木之 意，亦如上述；本件案發現場樹木眾多，惟朱有鈞卻僅鋸斷
9棵桃花心木，而依卷附現場照片所示（警卷第26、29、51- 54、64-65頁），上開被鋸斷桃花心木旁邊尚有多棵樹木未 「修剪」。另被告於原審供稱上開鋸樹現場「因為沒有三角 錐，我覺得做這個很像不對。做工程一般是都有維護的，有 三角錐」云云（原審卷第226頁）；其等於深夜由朱有鈞在 郊外鋸樹，竟未使用一般施工所需之三角錐等警示安全設施 ，亦未使用任何照明設備，於見警車又躲藏，隨即駕車離去 ，是依朱有鈞鋸樹之數量、鋸樹部位、準備之工具、使用之 設備等實際況狀，及被告並非毫無智識之成年人，乃協助朱 有鈞鋸樹之上開行為綜合判斷，足認被告應知悉朱有鈞並非 合法修剪枝葉，而是有意鋸斷並盜取具有經濟價值之桃花心 木樹幹；乃竟為上開行為，則其有與朱有鈞竊盜之犯意聯絡 甚明，其所辯未參與本件犯行，朱有鈞告知是幫人修剪樹枝 ，是合法云云，自無足採。又被告既與朱有鈞基於竊盜之犯 意聯絡為之，顯非僅是毀損，且被告與朱有鈞雖是共乘本案 車輛至事發現場，而竊得之桃花心木縱無法以本案車輛載走 ，然被告既將鋸斷之桃花心木搬至邊坡，亦可於事後再以其 他車輛載離，亦難以其等共乘本案車輛無法搬運竊得之桃花 心木，即據認被告或朱有鈞無竊盜之犯意，被告辯護人辯稱 朱有鈞目的在於毀損路樹而非竊盜，本案車輛無法搬運竊得 之桃花心木云云，均無可採。
㈢此外，復有被告持用之0000-000000號行動電話門號於108年1 0月21日之網路位置一覽表1份（警卷第23-24頁）、原審108 年聲調字第395號、108年聲調字第344號、108年聲調字第35 7號通信調取票各1紙（警卷第80-83頁）、王茂成土地之照 片2張（偵卷第59頁）、案發地與王茂成土地相對位置照片1 張、枯死樹木照片3張、邊坡照片4張（偵卷第67-77頁）附 卷可憑。本案事證明確，被告共同攜帶兇器竊盜犯行堪以認 定。
㈣至被告辯護人請求①向法務部○○○○○○○函詢朱有鈞於107年至10 8年曾於該監獄服刑，被告於107年6月26日，經該監獄移送 他監執行，當日兩人是否曾經會面？除上開日期外，107年 至108年間，是否曾安排兩人同住於一室；②調閱臺灣嘉義地 方檢察署109年度偵字第4215號案件全卷電子檔、臺灣嘉義 地方法院110年度嘉簡字第204號全卷電子檔，檢視案發地點 是否亦同本案，可觀察到廣告看板；③函調朱有鈞所持門號 （0000-000000)於108年10月至12月之通聯紀錄，證明渠與 廣告商曾於鋸樹工作前有所聯繫。④向告訴機關函詢路樹生 長實況，俾利釐清事實，更能防免未來不肖業者再度作案。 惟本件事證已臻明確，辯護人上開請求調查證據，或與本案
無關連性，或無再予調查之必要，併此指明。
三、論罪部分：
㈠按竊取行為是否既遂，應以其已否移入自己實力支配之下為 區別之標準，而非以是否已搬運上車或已否移出室外為斷（ 最高法院76年度台上字第3530號判決意旨參照），若已將他 人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪，至其後將已竊 得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立。經查，同案被告朱 有鈞將上開桃花心木鋸倒後，由被告將之推往邊坡，顯係以 不法腕力將之移置自己實力支配之下，其等雖因為躲避員警 避免查獲，待員警離開，即駕駛本案車輛離去，將鋸倒之桃 花心木遺留現場，然依上開說明，鋸倒之桃花心木既因被告 將之推往邊坡而置於實力支配之下，其等竊盜犯行已既遂， 不因桃花心木未取走而有竊盜未遂之情事。是核被告所為， 係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨 認被告係犯同條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪 ，顯有誤會。惟既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同 ，僅犯罪之結果有所不同，尚不生變更起訴法條問題（最高 法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），併此敘明。 ㈡被告與朱有鈞就上開加重竊盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
㈢被告曾於106年間因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院判處 有期徒刑5月確定，甫於107年11月15日執行完畢出監，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告上開前科紀錄所犯與 本案犯行，犯罪型態不同，犯罪情節、不法內涵與所涉惡性 亦屬有別，兩者間顯無延續性或關聯性，尚難認具危害社會 之特別惡性，且對自由刑之反應力薄弱；又被告雖與朱有鈞 共同為本件犯行，但其僅為構成要件以外助成加重竊盜既遂 之行為，犯後並無所得；而加重竊盜罪之最低法定刑度為有 期徒刑6月以上，判處不得易刑之逾6月有期徒刑，主要是偏 重取向於刑罰一般或特別預防之威嚇作用，倘未顧慮個案行 為人之行為責任，僅因形式上合於累犯規定而加重其刑，難 免失諸過甚。是本院參酌司法院釋字第775號解釋，考量被 告與共犯朱有鈞之犯罪情節，為免罰過其罪而失衡，爰裁量 不加重其最低本刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：被 告將共犯朱有鈞鋸倒之桃花心木推至邊坡，已將之置於其等 實力支配之下，為加重竊盜既遂，已如上述，原審認係屬未 遂，顯有不當。被告上訴否認犯行，並以前開情詞置辯，固
無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持 ，應由本院將原判決此部分予撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告有上開前科犯行之素行、 竊取之桃花心木數量及價值、於公眾往來道路旁持鏈鋸鋸斷 樹木方式行竊，除經濟上之損害外，尚影響樹木清新空氣、 涵養水源、美化道路、穩固路基之功能，應予非難，並考量 被告犯罪情節及行為分擔，其僅係配合參與，及被告犯罪動 機、目的、犯後否認之態度，兼衡被告陳稱國中畢業之智識 程度，現在從事板模工，收入不穩定，家庭生活狀況不好， 未婚、未育有子女，現獨居，經濟能力不好等家庭生活、經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
㈢扣案之鏈鋸1台係共犯朱有鈞所有，業據原審於朱有鈞罪刑項 下宣告沒收，被告就扣案之鏈鋸1台既無管理處分權，自無 庸併予宣告沒收。
五、不另為無罪判決諭知：
㈠公訴意旨雖另認種植在高速公路邊坡之樹木為國有，並為新 營工務段所養護，屬承辦公務人員職務上掌管之物品，被告 所為，尚涉犯刑法第138條之毀損公務員職務上掌管物品罪 嫌。
㈡惟按刑法第138條損壞公務員職務上掌管之物品罪，須該項物 品基於職務上之關係而掌管者，始為相當，辦公桌上之玻璃 板，不過為一般辦公用品之設置，僅屬靜態設備與執行臨檢 及查證職務之執行，無何直接關係，不能認為係職務上所掌 管之物品（最高法院74年度台上字第670號判決意旨參照） 。政府機關種植道路中央之樹木及綠地，乃政府機關美化市 容之設施之一，與該機關公務之執行無關，即非屬公務員本 於職務上關係所掌管之物品（司法院（74）廳刑一字第452 號函參照）。
㈢茲查，被告與朱有鈞共同竊得之本件桃花心木雖係新營工務 段養護之路樹，然並非公務員於法定職務範圍內，因執行職 務所掌管與該職務有直接關係，並輔助其執行職務之物品， 尚非屬刑法第138條所定之公務員職務上掌管之物品，公訴 意旨此部分所指尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分與前開 論罪科刑部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。