臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第849號
上 訴 人
即 被 告 林廷峻
吳奕賢
鄭泓志
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度
訴字第347號中華民國110年5月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署109年度營偵字第1552號、第1866號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
①原判決關於林廷峻、吳奕賢、鄭泓志部分撤銷。②林廷峻、吳奕賢、鄭泓志共同犯公然聚眾施強暴罪，各處有期 徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。③林廷峻、吳奕賢、鄭泓志共同犯在公眾得出入之場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以 新臺幣壹仟元折算壹日。
④林廷峻、吳奕賢、鄭泓志分別應執行有期徒刑捌月，如易科罰 金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣陳冠璋（業經原審判決罪刑確定）於民國108年11月中旬 與「○○電子遊戲場」（址設臺南市○○區○○路00號，負責人為 王祥峰）發生消費糾紛，竟心生不滿，乃夥同林廷峻、吳奕 賢、鄭泓志及其他數名不詳成年男子，基於公然聚眾實施強 暴行為之犯意聯絡，於108年12月1日8時許前往「○○電子遊 戲場」，分持高爾夫球桿、斧頭、鐵棒、金屬球棒、木棍等 物敲砸店內門口監視器、大型機台4台、小型機台11台（毀 損部分未據○○電子遊戲場提出告訴），而下手實施強暴行為 。
二、緣張上榮（業經原審判處罪刑確定）因也與「○○電子遊戲場 」發生消費糾紛，認為「○○電子遊戲場」（址設臺南市○○區 ○○路000號之2，負責人為高清文）與「○○電子遊戲場」之幕 後老闆均為綽號「阿來」之同一人，乃為首謀，並聯絡、聚 集林廷峻、吳奕賢、鄭泓志、陳冠璋、陳建樟、呂嘉賢、黃 冠瑋、邵弘閔、王朝威、楊昇翰及其他數名不詳成年男子（ 陳冠璋以降7人業經原審判處罪刑確定），基於在公眾得出 入之場所聚集三人以上實施強暴之犯意聯絡，於109年3月10 日21時30分許，前往「○○電子遊戲場」，由林廷峻、吳奕賢 、鄭泓志、陳冠璋、王朝威、楊昇翰分持鐵鎚、斧頭、鋤頭 、電纜線等物敲砸店內機台17台及玻璃大門（毀損部分業據
撤回告訴，經檢察官不另為不起訴處分），而下手實施強暴 行為，陳建樟、呂嘉賢、黃冠瑋、邵弘閔則在場助勢。三、嗣司法警察據報前往處理，經調閱監視器錄影畫面而循線查 獲上情。
四、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查、原審及本院審 理中坦承不諱，除彼此內容相符以外，並有下列證據可資佐 證，被告3人上開犯行事證明確，堪予認定：
㈠共同被告陳冠璋、張上榮、陳建樟、呂嘉賢、黃冠瑋、邵弘 閔、王朝威、楊昇翰的供述或具結後的證述。
㈡證人倪湘惠（○○電子遊藝場員工）、廖宛樺（○○遊戲場員工 ）於警詢及偵訊之證述。
㈢證人李思美（○○遊戲場的主任）於警詢之證述。 ㈣現場監視器畫面翻拍照片、現場勘察採證照片。 ㈤原審法院109年聲搜字第868號搜索票。陳冠樟經臺南市政府 警察局新營分局搜索的搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據。張上榮經臺南市政府警察局新營分局查扣的 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。。二、新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。
被告3人為犯罪事實一犯行後，刑法第150條業於109年1月15 日修正公布，並自同年月17日生效施行。
修正前第150條規定「公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢 之人，處一年以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。首謀 及下手實施強暴脅迫者，處六月以上五年以下有期徒刑。」 。
修正後則規定「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以 上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、 拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五 年以下有期徒刑。」，並增訂第二項：「犯前項之罪，而有 下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：①意圖供行使之 用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。②因而致生公眾或交通 往來之危險。」。
本次修法理由略以：「㈠隨著科技進步，透過社群通訊軟體 （如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、 人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯
妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之『 公然聚眾』，司法實務認為必須於『公然』之狀態下聚集多數 人，始足當之；亦有實務見解認為，『聚眾』係指參與之多數 人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數 既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合 （最高法院28年上字第621號、92年度台上字第519號判決參 照）。此等見解範圍均過於限縮，學說上多有批評，也無法 因應當前社會之需求。爰將本條（指第149條）前段修正為『 在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行為為構成要 件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社 群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚 集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前 約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序 ，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。㈡為免聚 集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防 制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認 三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就 人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人 數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻 明確…（以上就第150條之修法理由亦同）」。 可知新法對於公然聚眾之定義，涵攝適用的範圍比舊法廣泛 ，且新法並增設加重其刑的事由，因此並未對被告3人較為 有利，被告3人上開犯罪事實一之犯行，仍應適用行為時即 修正前之規定論處。
三、論罪：
㈠核被告3人於犯罪事實一所為，均係犯修正前刑法第150條後 段公然聚眾下手實施強暴罪。
檢察官漏未注意上開新舊法比較結果，而於起訴書認為被告 3人應係犯修正後刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜 帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌 ，乃有誤會，然檢察官業於原審審理程序更正起訴法條如上 （原審卷第122頁），併此敘明。
㈡核被告3人於犯罪事實二所為，均係犯現行刑法第150條第1項 後段在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。 ㈢被告3人與陳冠璋及其他不詳成年男子就上開犯罪事實一之犯 行，被告3人與張上榮、陳冠璋、王朝威、楊昇翰及其他不 詳成年男子就犯罪事實二之聚眾下手實施強暴行為，均有犯 意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。
㈣被告3人先後於不同時間、地點為犯罪事實一、二犯行，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
四、被告3人於犯罪事實二犯行，本院不予加重其刑的理由： 109年1月17日修正施行的刑法第150條規定「１在公共場所或 公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢 之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀 及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。２犯前項之 罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：①意圖 供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。②因而致生公 眾或交通往來之危險」。被告3人與共犯陳冠璋等人為犯罪 事實二犯行時，雖有攜帶鐵鎚、斧頭、鋤頭等兇器或危險物 品前往砸店，然本院考量：被告3人為本次犯行時，刑法第1 50條第2項加重其刑的規定生效施行未滿2月，新法原欲要發 揮的警戒、教化功能，宣傳廣度尚未普及，被告3人從事本 案犯行時，並未攻擊在場之人，事後已與○○電子遊戲場達成 調解，賠償該遊戲場相關損害，○○電子遊戲場表明不追究刑 事責任，並撤回刑事告訴等情，有臺南市白河區調解委員會 調解書、刑事撤回告訴狀、原審公務電話紀錄、○○電子遊戲 場向本院陳報確實有收到上開賠償金額的公務電話紀錄可參 （見偵二卷1第405頁、第406頁、第409頁、原審卷第163頁 、本院卷第89頁、第105頁、第137頁），因此本院認為依照 刑法第150條第1項規定處刑已屬適當，尚無依刑法第150條 第2項加重其刑之必要。
五、撤銷原審判決的理由：
㈠原審審理後，認為被告3人上開犯行事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，然查：
⒈判決書記載的被告犯罪事實，應與理由的論述前後一致，不 能有事實認定與理由論述前後矛盾的情形。本案檢察官起訴 意旨另主張：被告3人於犯罪事實一公然聚眾施強暴過程中 ，於犯罪事實二在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施 強暴過程中，尚同時以上開強暴行為，妨害2家遊戲場營業 、2家遊戲場員工工作及在場數名客人消費之權利，因而認 為被告3人觸犯上開聚眾施強暴犯罪之餘，同時觸犯刑法第3 04條第1項強制罪嫌。原審審理後，業於判決理由欄說明： 「刑法第150條之罪所稱之施強暴脅迫者，應已包括強暴、 脅迫或強制等一切不法手段在內，其等於妨害公共秩序之接 續過程中，所為之強制等強暴脅迫行為，應屬刑法第150條 之部分行為，故不再另論刑法第304條第1項強制罪」（原審 判決書第7頁第24行以下），即不認為被告3人同時構成強制 罪，然原審判決於被告3人的犯罪事實部分，卻又記載被告3 人「...下手實施強暴行為，以此等強暴方式妨害該店營業 、員工工作及在場數名客人消費的權利」（原審判決書第3
頁第6行、第20行參照），觀諸原審判決的前後文，原審判 決此部分犯罪事實雖為誤載，然已與判決理由前後矛盾，而 有瑕疵。
⒉被告3人與其他共犯在一審曾共同賠償兩家遊藝場新臺幣10萬 元，有被告3人請求被害人再行開立的和解書、兩家遊藝場 向本院陳報確實有收到上開賠償金額的公務電話紀錄可參（ 本院卷第89、105、137頁）。原審就量刑部分雖已審酌被告 3人已與被害人達成民事調解，賠償其損害，被害人並表明 不追究刑事責任等語（原審判決第8頁第29行、第9頁第20行 ），然觀諸原審卷內的2份調解書均係記載：「對造人同意 其電子遊戲機損壞修理費用自行處理，不向聲請人請求賠償 」（偵二卷1第403頁、第405頁），並沒有註明被告3人與其 他共犯有賠償兩家遊藝場10萬元，因此，此項對被告3人有 利的量刑事由，原審判決應屬漏未審酌。
㈡被告提起上訴，主張原審漏未審酌其等有共同賠償兩家遊藝 場10萬元的事實，原審量刑過重等語，為有理由，加上原審 判決還有上開第1點瑕疵，原審判決即屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告3人與陳冠璋等共犯，不思理性合法解決與○○、○○ 電子遊戲場間的糾紛，竟聚眾前往該兩家遊戲場施強暴砸店 ，侵害被害人的財產權，也滋擾社會治安，所為乃有不該， 惟念被告3人到案後坦承犯罪，態度良好，與被害人已達成 民事調解，賠償被害人的損害，兼衡被告3人自述的智識程 度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，及為被告3人定其應執行之刑及易 科罰金折算標準。
㈣被告3人與陳冠璋等人供作本件犯罪所持用之斧頭、鐵鎚、鐵 棍、高爾夫球桿、鋤頭，僅有1支鐵棍扣案，其餘並未扣案 ，且不知去向，本院斟酌該等物品價值不高，也不一定是被 告3人所有，被告3人已經本院判處罪刑如上，宣告沒收對於 被告3人並無懲罰效果，亦無額外產生教化作用，是否宣告 沒收並不具刑法的重要性，因此不予宣告沒收，附此敘明。 ㈤被告林廷峻於109年曾因毒品案件，經法院判處有期徒刑4月 確定。被告吳奕賢於109年曾因恐嚇、違反個人資料保護法 案件，經法院判處拘役10日、有期徒刑2月，緩刑2年確定， 緩刑期滿日為111年10月27日。被告鄭泓志則無任何前科。 有被告3人前案紀錄在卷可參。被告林廷峻、吳奕賢已經不 符合緩刑宣告的要件（刑法第74條參照），加上被告3人先 後聚眾施強暴砸店犯行，對於被害人及社會治安的滋擾程度 不輕，本院也認為不宜宣告緩刑，併此敘明。
六、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，110 年6月16日修正公布、110年6月19日生效施行的刑事訴訟法 第348條第2項定有明文。本項但書所稱「無罪、免訴或不受 理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關 係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者 ，亦屬之（本次修法理由第二點參照）。 又民國110年5月3 1日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定，刑事 訴訟法施行法第7-13條亦有明文。經查：
㈠本案一審判決後，被告3人提起上訴，係於110年7月16日繫屬 本院，有本院收文章在卷可參（本院卷第3頁），則本案即 應適用上開修正後刑事訴訟法第348條第2項規定，合先敘明 。
㈡本案公訴意旨另主張：被告3人於犯罪事實一為上開公然聚眾 施強暴罪過程中，於犯罪事實二在公眾得出入之場所聚集三 人以上下手實施強暴罪過程中，尚同時以上開強暴行為，妨 害2家店家營業、2家遊戲場員工工作及在場數名客人消費之 權利，因而認為被告3人觸犯上開犯罪之餘，同時觸犯刑法 第304條第1項強制罪嫌等語。原審審理後認為被告3人不另 外構成強制罪（原審漏未為不另為無罪諭知，應由本院予以 指正），檢察官及被告3人均未就此部分提起上訴聲明不服 ，依照上開新修正的刑事訴訟法規定，此部分已經在一審確 定，不在本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡中 華 民 國 110 年 10 月 27 日附錄法條：
犯罪事實一部分：
109年1月17日修正施行前刑法第150條：
（公然聚眾施強暴脅迫罪）
公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑，拘役或3百元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯罪事實二部分：
109年1月17日修正施行中華民國刑法第150條：在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。