臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第774號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李松山
選任辯護人 吳書榮律師
張蓁騏律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院10
9年度訴字第335號中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第368號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
李松山緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事實及理由
壹、犯罪事實：
李松山於民國109年1月1日17時40分許（起訴書誤載為17時5 0分許），在址設雲林縣○○鄉○○路00號○○○前廣場，因與陳文 求發生口角糾紛，竟基於傷害之犯意，先至○○○內拿取西瓜 刀1支（下稱本案西瓜刀），再至前廣場，見陳文求乘坐於 其所停放於廣場上之自小客車駕駛座且車窗開啟未關閉，即 接續二次持本案西瓜刀自駕駛座車窗伸入車內朝陳文求揮砍 ，適陳文求友人邱進義與另1名真實姓名、年籍不詳之人到 場制止李松山，陳文求乃趁隙下車與李松山拉扯爭搶西瓜刀 ，李松山仍不願罷手，接續持該西瓜刀與陳文求扭打，致陳 文求受有左臉6X1公分及右頸部8X5公分深層撕裂傷、左大腿 12X2公分深層撕裂傷併部分肌肉損傷之傷害。嗣經邱進義奪 下本案西瓜刀，惟嗣經警據報到場處理，並調閱○○○監視器 錄影畫面，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第64-66頁），本院審酌 該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱（見偵卷第10-12頁、原審卷第198-199、299-300頁、本 院卷第62、118頁），核與告訴人陳文求、證人邱進義證述 之情節大致相符（見偵卷第26-27頁），並有雲林縣警察局 臺西分局109年1月1日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、長庚醫 療財團法人雲林長庚紀念醫院109年1月2日診斷證明書、國 立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院110年1月13日函文暨所 附急診病歷資料、長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院110 年1月15日函文暨所附急診病歷資料各1份、現場照片及監視 器截圖20張、原審勘驗現場監視器之勘驗筆錄附卷可憑（見 警卷第27-31、43-47、49-61、71頁、原審卷第105-145、15 1-179、241-252頁）及本案西瓜刀1支扣案可資佐證。被告 之任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。 ㈡公訴意旨及檢察官上訴意旨雖以被告所持本案西瓜刀，長度 及鋒利度較一般刀器為高，且人體頭、頸部係人之生命中樞 ，倘受木棍毆擊，極易肇致死亡之結果，此眾所周知之事， 依被告為一正常有智識程度之人，並具有一般生活經驗及理 性思考之人，當對此知之甚詳，而被告卻仍持本案西瓜刀朝 向難以閃躲之車輛內數次砍殺，且自承因惱怒告訴人多次言 語刺激而為，實難認被告毫無殺人之可能性；又佐以被告於 案發當時係持西瓜刀刺向坐於車內之告訴人頭、頸部多下， 告訴人下車時，臉部流血，下車後，被告再持本案西瓜刀揮 砍告訴人腳部等情，而告訴人當日受有左臉及右頸部8X5公 分深層撕裂傷、左大腿深層撕裂傷併部分肌肉損傷等傷害， 從告訴人於車內時受傷之頸部內含有大動脈，可知被告持本 案西瓜刀，攻擊頭部、頸部，而頭部、頸部均屬人身致命部 位，且被告於告訴人下車後，亦係有意識向告訴人身體再度 攻擊，足認被告殺意甚堅，主觀犯意應具有不確定之殺人故 意等語。惟按，殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無 殺人犯意為斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態， 惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法 則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部 位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與 被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷 害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀 察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所 受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數 、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、 致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合
觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上 字第1520號判決意旨參照）。又殺人罪之成立，須於實行加 害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一 主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明 ，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院101年度台上字第4 543號判決意旨參照）。經查：
⒈關於本案衝突之原因，告訴人於原審審理時先證稱：本案之 前我和被告沒有什麼糾紛，案發當天我在自小客車內打開車 窗講電話，被告可能誤以為我在罵他；被告是○○○的廟公， 我是副主任委員，被告有些事情沒有做好，我會指責他，他 好像就懷恨在心，我只有指責過他2、3次而已，大概是半年 前的事，我沒聽說過被告對我因此有何不滿，我也想不起來 我們之前有無任何過節或恩怨（見原審卷第254-257、266頁 ），證人即○○○主任委員吳啟章則證稱：被告與告訴人平常 關係不錯，但只要告訴人有飲酒，就會以言語嘲諷謾罵被告 ，本案應該是被告遭告訴人羞辱謾罵已久才會發生，他們雙 方並沒有仇恨嫌隙（見警卷第26頁），被告亦自陳：我跟告 訴人是朋友，認識20多年了，案發當天告訴人有喝酒，他一 直罵我，我才會持本案西瓜刀傷害他等語（見警卷第10頁、 原審卷第298頁），足認被告與告訴人為朋友，彼此相識已 久，平日關係尚稱良好，彼此間並無仇隙。參以依前揭國立 臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院之告訴人急診病歷記載， 告訴人經抽血檢驗酒精濃度為163mg/dl（見原審卷第129頁 ），於案發前確有飲酒之情形，對照證人吳啟章及被告前揭 陳述勾稽以觀，本案衝突起因應係被告於告訴人飲酒後遭告 訴人辱罵，始基於一時氣憤所為，則以被告與告訴人為相識 多年的朋友、平日相稱尚稱良好之關係，堪認本件係屬偶發 事件，衡情被告應無因此即萌生致告訴人於死之殺人動機。 ⒉另就被告下手之過程以觀，依原審勘驗現場監視錄影畫面之 結果，被告於17時43分47秒許，持本案西瓜刀從自小客車駕 駛座車窗伸入車內，又快速將西瓜刀抽離，並以右手高舉； 17時43分49秒許，被告持續以右手高舉西瓜刀，並站在自小 客車之駕駛座外側揮舞西瓜刀；17時43分54秒許，被告右手 持西瓜刀，再次從自小客車之駕駛座車窗伸入車內，並在車 內揮舞西瓜刀數下；17時44分許，被告將西瓜刀從本案自小 客車車內抽離，右手持西瓜刀站立於自小客車車右側，有2 人影出現於畫面右上角，朝被告之方向走來；17時44分4秒 許，被告右手持西瓜刀再次向自小客車內駕駛座之告訴人揮 舞；17時44分6秒許，畫面中2人走向前制止被告，被告右手 仍持西瓜刀；17時44分12秒許，告訴人開啟自小客車駕駛座
車門，並走出車外等情，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審 卷第242頁），足認被告於第1次持本案西瓜刀伸入自小客車 後旋即快速抽離，相隔8秒後才再次將西瓜刀伸入自小客車 內6秒，其餘時間均在車外揮舞本案西瓜刀，易言之，於被 告持刀可攻擊於自小客車內告訴人之時間至少有19秒，惟其 實際上將西瓜刀伸入車內攻擊告訴人卻不到一半時間，多數 時間僅係於車外作勢揮舞西瓜刀，由此實難認被告有何公訴 意旨所稱殺意甚堅之情形。佐以依告訴人於原審審理時所證 稱：我當時在車內沒辦法抵禦，也無法閃躲等語（見原審卷 第262頁）；且本案西瓜刀經原審當庭勘驗結果，刀刃長度6 2公分、寬度5 公分、金屬材質、木製刀柄12公分、寬3.5公 分，刀子前端為方型，刀背及前端部分沒有開鋒，刀刃前端 有一個彎角、刀背有一個切角、刀刃有磨利的狀態，有原審 勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第252頁），客觀上顯屬足以 造成嚴重傷害甚至死亡結果之刀械，則由告訴人當時位在自 小客車駕駛座內難以閃避之情形，以本案西瓜刀之鋒利、長 度，倘若被告主觀上有殺人之犯意，理應於該19秒內，持續 不間斷以西瓜刀直接朝車內之告訴人猛力刺擊揮砍，即可遂 其殺人之意思，而非二度將西瓜刀由自小客車內抽離後僅於 車外作勢揮舞西瓜刀，更無須待他人前來制止其行為，則由 被告之行為舉止以觀，其主觀上難認有何致告訴人於死之犯 意。
⒊再者，依證人邱進義所證稱：我到場時，我將被告推開，被 告有要求告訴人下車，我擋在被告前面，要他不要這樣，被 告當時並沒有要拿西瓜刀繼續砍告訴人；告訴人下車時我看 他滿臉是血，我還沒有反應過來，告訴人就和被告抱在一起 ，告訴人一下車就和被告互相接近，2人就抱在一起、2人講 話都很大聲；告訴人下車後，我沒有注意到被告有主動持西 瓜刀砍告訴人等語（見原審卷第274-276、278、285頁）， 則以證人邱進義到場後雖有阻擋於被告及告訴人之間，惟被 告及告訴人仍有接觸之機會，被告斯時既仍持有本案西瓜刀 ，其倘若有殺人之犯意，大可持刀持續朝告訴人之致命部位 攻擊，告訴人所受傷勢當更為嚴重，惟告訴人於下車後雖有 增添傷勢，所在部位卻係左大腿，而非人體致命部位，其所 為更難認係基於殺人犯意。至於公訴意旨雖以檢察官勘驗現 場監視錄影結果，認為監視錄影17時45分46秒許，被告有持 本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍未果而順勢砍中告訴人大腿云 云，惟依原審勘驗現場監視錄影之結果，證人邱進義似已於 監視錄影17時45分34秒許，即已搶下被告所持之西瓜刀，於 17時45分46秒許，被告僅是赤手空拳朝告訴人方向揮擊，有
原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第263頁），此由證人邱 進義所證稱：監視錄影17時45分34秒許，我抓住被告握西瓜 刀的手，就沒有再放開（見原審卷第286頁）等語亦可獲得 印證，則被告自無法於監視錄影時間17時45分46秒許再持西 瓜刀朝告訴人頭部揮砍。佐以告訴人另證稱：下車之後，我 不記得被告有沒有持本案西瓜刀朝我頭部揮砍等語（見原審 卷第271頁），證人邱進義復證稱：告訴人下車後，我沒有 注意到被告有持本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍等語（見原審 卷第284頁），自難認被告於告訴人下車後，有持本案西瓜 刀朝告訴人頭部揮砍之舉。
⒋又告訴人除左大腿受傷外，其左臉及右頸部固受有深層撕裂 傷，而其就診之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下 稱台大雲林分院）就其傷勢亦函覆稱：告訴人臉部及頭部撕 裂傷有及時生命危險之可能性等語，有該院110年8月27日臺 大雲分資字第1100007003號函附卷可稽（見本院卷第79頁） ，惟被告持本案西瓜刀伸入自小客車內朝當時無處閃躲之駕 駛座上告訴人揮砍，本即容易傷及告訴人之頭頸部，然正因 如此，被告斯時以該西瓜刀欲取告訴人之性命並非難事，惟 其卻二度將西瓜刀抽離自小客車後在車外揮舞，則以被告之 行為舉止，實難僅憑上開函文即認被告主觀上有殺人之犯意 。至於告訴人急診就醫之長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫 院（下稱雲林長庚醫院）固認其左大腿動脈損傷情形，有可 能造成生命危險 ，亦可能造成神經系統與肢體活動難治之 傷害，而導致其左腿功能嚴重減損其效用，此有該院110年8 月30日長庚院雲字第1100850213號函、110年9月3日長庚院 雲字第1100950221號函附卷可參（見本院卷第85、97頁）， 惟告訴人於該院僅有急診就醫紀錄，其腿傷復原、功能減損 程度，仍應以嗣後就診治療之台大雲林分院為準等情，此亦 有雲林長庚醫院110年9月8日長庚院雲字第1100950225號函 在卷可憑（見本院卷第101頁），而台大雲林分院就告訴人 之傷勢已認定並非難治之傷害，亦有該院110年8月27日臺大 雲分資字第1100007003號函附卷足佐（見本院卷第79頁）， 是難認告訴人之傷勢已達重傷害之程度，併此敘明。 ⒌綜合被告之犯罪動機、下手過程、行為舉止及告訴人之傷勢 程度等情節，難謂被告有殺人之動機與犯意，依公訴人所提 出之證據，實無從證明被告主觀上確有殺人之犯意，是公訴 意旨認被告係犯殺人未遂罪嫌，容有誤會。本件被告應僅具 有普通傷害故意而為上開犯行，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴意旨認 被告涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟殺人未遂罪與傷害罪 ，起訴之基本事實同一，僅是主觀犯意有所不同，本院已告 知可能涉及之傷害罪名，充分保障被告之防禦權，被告及辯 護人並能為實質之辯護，爰依刑事訴訟法第300條規定，變 更起訴法條。
二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院98年度台上字第5679 號判決意旨參照）。本件被告基於同一傷害之犯意，於密切 接近之時、地，手持西瓜刀接續傷害告訴人，所侵害係同一 相同法益，應係基於單一傷害告訴人之目的所為，行為之獨 立性極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以 接續犯之單純一罪。
三、維持原判決之理由：
㈠原審依前揭事證，適用刑法第277條第1項、第38條第2項前段 、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告前無任何 刑事案件紀錄，素行尚佳，其因遭告訴人辱罵、發生口角糾 紛，竟持本案西瓜刀接續揮砍、傷害告訴人，對於告訴人生 命身體造成嚴重危險，更致告訴人受有上開傷害，對其健康 及日常生活造成相當影響，實應非難，惟念及其犯後坦承犯 行，雖未能與告訴人達成和解，但已當庭向告訴人道歉，並 表示願意賠償告訴人新臺幣（下同）36萬元等語（被告與告 訴人於本院已達成和解，並賠償告訴人35萬元），尚非全無 悔意，參以被告自陳國小肄業之學歷、已婚、育有4名子女 、擔任廟公、月薪2萬元、於廟裡獨居之生活狀況等一切情 狀，就被告犯行，量處有期徒刑8月；另就扣案之本案西瓜 刀1把認係被告所有，供其本案傷害犯行所用之物等情，考 量本案西瓜刀與被告犯行關係密切，爰依刑法第38條第2項 前段規定，宣告沒收之。
㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。檢察官上訴 意旨認被告主觀上具有殺人之不確定故意，為無理由，已如 前述；被告上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之 輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所
生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一 切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形， 復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。是本件上訴 均無理由，應予駁回。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第45頁），其因遭 告訴人辱罵，一時氣憤失慮，致罹刑典，犯後於本院已坦承 犯行，並與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，有雲林縣 臺西鄉調解委員會調解書、郵政跨行匯款申請書在卷可佐（ 見本院卷第93、95頁），歷經偵查及審判之過程，應能知所 警惕，當無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年。另為期被告能於本案中深切記取教訓，爰依刑法第74第 2 項第5 款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 提供100小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款規 定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告違反前 揭應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷， 併此敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368 條。
二、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款 。
本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官陳淑香提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財中 華 民 國 110 年 10 月 27 日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以
下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。