臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第747號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 童智彬
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義
地方法院109年度訴字第672號中華民國110年4月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2037、2663、2
732、3740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決無罪暨不得易科罰金之宣告刑定應執行刑部分均撤銷。童智彬犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。
其他上訴駁回（即如附表一所示之販賣第二級毒品罪【共肆罪】、幫助施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪【共貳罪】等部分）。
前開撤銷改判所處之有期徒刑（即附表二）及上訴駁回部分所處不得易科罰金之有期徒刑部分（即附表一），應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、童智彬前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣嘉義地方 法院以100年度訴字第706號判決處以有期徒刑3年10月（共1 8罪）、6月，及定應執行有期徒刑5年2月，再經本院以100 年度上訴字第1257號判決駁回上訴確定，於民國104年1月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄105年8月5日保護管 束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。詎猶不知悔改，其明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，分別為下列 犯行：
㈠童智彬與許寬裕共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意 聯絡，由許寬裕提供第二級毒品甲基安非他命、童智彬則以 持用之廠牌SAMSUNG行動電話1支（搭配門號0000000000之SI M卡1枚，即扣案如附表三編號2、13）作為與購毒者聯絡交 易毒品之工具，並駕車搭載許寬裕前去完成交易或代送，分 別於如附表一所示時間、地點，共同為販賣第二級毒品甲基 安非他命之行為【購毒者、時間、地點、毒品種類、數量及 價格等，均詳如附表一所載（即起訴書附表編號1至4）】。
童智彬另基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於如附表 二所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與許寬裕 【販賣時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳如附表 二所載（即起訴書附表編號5）】。嗣為警依通訊保障及監 察法規定，對童智彬所使用之上開行動電話門號實施通訊監 察，而悉上情。
㈡童智彬因知許寬裕與其合資購買第二級毒品係為供施用之目 的，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，許寬裕以市話號碼 00-0000000撥打童智彬持用上開行動電話搭配門號00000000 00聯繫後，於108年11月22日，二人相約在嘉義市○區○○公園 旁○○○，雙方各出資新臺幣（下同）1,000元，向不詳人士購 買2,000元之甲基安非他命後再朋分，而以此方式幫助許寬 裕施用第二級毒品甲基安非他命。嗣為警依通訊保障及監察 法規定，對童智彬所使用之上開行動電話門號實施通訊監察 ，而悉上情。
㈢童智彬為供己施用，基於持有第二級毒品之犯意，分別為下 列犯行：
⒈108年12月12日3時許，在嘉義市○區○○路上「○○○○○○○廟」旁 巷子內，以18,000元價格向姓名年籍不詳、綽號「蔡苦瓜」 之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命2包後，旋即放置 在其所駕駛車牌號碼0000-00之自用小客車上駕駛座車門置 物箱內而持有之。嗣同日6時許，為警持檢察官核發之拘票 前往其位於嘉義市○區○○○街00號住處，依法對其執行拘提時 ，經徵得其同意而進行搜索，當場扣得附表三編號1至6所示 等物。
⒉109年3月24日（原起訴書誤載為「34日」，業經原審公訴檢 察官當庭更正，參原審卷第205頁）9時許，在嘉義縣○○鄉之 某雜貨店旁，以15,000元價格向姓名年籍不詳、綽號「黑狗 」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命2包後，旋即放 置在其所駕駛車牌號碼000-0000之自用小客車內面紙盒內而 持有之。嗣同日11時許，為警持檢察官核發之拘票前往嘉義 市○區○○路0段000號前，依法對其執行拘提時，經徵得其同 意而進行搜索，當場扣得附表三編號7至12所示等物。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告童智彬經本院合法傳喚，此有本院送達證書1紙在卷可 考（見本院卷第123頁），其無正當理由而不到庭，爰依刑 事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為
判決。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告以外之人所 為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然於本 院準備程序中及審理時，檢察官、被告及公設辯護人均表示 同意有證據能力（本院卷第89至98頁之準備程序筆錄、第14 4至145頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。 ㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一、㈠關於附表一之販賣第二級毒品罪（共4罪）、 犯罪事實一、㈡之幫助施用第二級毒品罪（1罪）、犯罪事實 一、㈢之持有第二級毒品罪（共2罪）等部分： ⒈上揭犯罪事實一、㈠關於附表一編號1、2之販賣第二級毒品、 犯罪事實一、㈢之持有第二級毒品（共2罪）等犯行，業經被 告於偵訊時均坦承不諱（偵2663卷第183至184頁；聲羈卷第 29、31頁），而於原審審理時及本院準備程序中則對犯罪事 實一、㈠關於附表一之販賣第二級毒品、犯罪事實一、㈡㈢之 幫助施用第二級毒品、持有第二級毒品（共2罪）等犯行， 則均坦白承認（原審卷第187頁；本院卷第88頁）。 ⒉被告上開自白，有下列事證足資佐證，堪信屬實，茲敘明如 下：
⑴關於犯罪事實一、㈡之幫助施用第二級毒品部分，被告供稱： 通常我載許寬裕去證人那邊，或我載證人去找許寬裕購毒， 買賣毒品的錢是交給許寬裕，因為時間太久了，對於藥腳所 述交易地點沒有意見；那天我去找許寬裕拿毒品交給證人詹 益守；在○○公園○○○我和許寬裕各出1,000元是合資等語（原 審卷第167、188至189、201至205頁）。 ⑵而關於犯罪事實一、㈠附表一所示販賣毒品、犯罪事實一、㈡ 幫助施用毒品等節，迭經證人劉原吉、呂育丞、許寬裕於偵 訊時，以及證人詹益守於偵、審中證述在卷，且證人劉原吉
、呂育丞於原審審理時證稱：被告駕車搭載「阿肥、阿裕（ 台語）」一起過來交易毒品，錢交給「大摳裕（台語）」等 語明確（原審卷第145至148、159至160頁），又證人劉原吉 、詹益守、許寬裕查獲後為警採尿送驗均呈甲基安非他命陽 性反應，及證人呂育丞有施用第二級毒品紀錄等，有卷內台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄之濫用藥物 檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可查（警08 21卷第124至127、143至146頁；偵2663卷第199至201頁；原 審卷第173頁）。
⑶此外，復有①109年3月24日搜索同意書、嘉義市政府警察局第 一分局八掌所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、扣案 物與查獲照片、②108年12月12日同意搜索自願書、嘉義市政 府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、 扣案物與查獲照片、③衛生福利部草屯療養院109年1月10日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書、④108年聲監字第445號通 訊監察書、電話附表（0000000000）與通訊監察譯文、⑤衛 生福利部草屯療養院109年4月15日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書等附卷可憑（警0821卷第24至27、30、43至49、69至 72、74至75、86至88、89至90、94至100頁；警2307卷第76 至77頁；偵2037卷第31至33頁；偵2732卷第43至45、49至55 頁；原審卷第17至19、115頁），及如附表三所示等物扣案 可佐。雖觀諸被告與購買毒品證人之通訊監察譯文內容並未 明確提及交易毒品之名稱乙情，然審酌我國對於販賣毒品行 為科以高度之刑責，衡諸雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭 監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量 、價格之其一，極為常見，況雙方交易毒品事項，或已有默 契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均 以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執 行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買毒品種類，苟無 違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存 在，故上揭通訊監察譯文內容「3個工人」、「3個工人、○○ 路福特汽車」、「1-5」、「○○路與○○街、2個、小吃部」等 ，均足資補強證人劉原吉、呂育丞、詹益守所述與被告間交 易第二級毒品甲基安非他命情節，尚非憑空虛捏。被告與上 開證人間並無仇隙，渠當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意 設詞誣陷被告之理，前開所為證詞堪予採信。
㈡犯罪事實一、㈠關於附表二之販賣第二級毒品罪（1罪）部分 ：
⒈訊據被告矢口否認有上揭犯罪事實一、㈠關於附表二之販賣第 二級毒品犯行，並於本院準備程序中辯稱：108年11月21日○
○公園那次，許寬裕是還我1,000元，他之前就有欠我錢，我 跟他說你醫藥費還欠我5,000元，你跟我借去看病的，他打 電話給我不是要我去買，是要找我合資，因為他身上沒錢， ○○公園那次，藥頭叫我們等他，我之前開庭就有說過，許寬 裕一直麻煩我，要我用我的錢去買，該次藥頭那邊沒有買成 ，沒有拿到毒品，所以沒有拿毒品給他，我是跟他說希望他 把錢先還我，因為他還欠我醫藥費云云（本院卷第89頁）。 辯護人則為被告辯護稱：檢察官上訴部分，被告有解釋這應 該是共同購買幫助施用沒有完成的行為，原審判決沒有違誤 等語。
⒉惟查：
⑴證人許寬裕於偵查中具結證稱：「（108年11月21日你有使用 公共電話打給童智彬，之後在○○公園跟童智彬交易2千元安 非他命？）我有用公共電話打給童智彬。（【提示譯文】有 無意見?）2千元是我跟童智彬1人出1千元，請童智彬去買的 。（【提示童智彬的偵訊筆錄】有無意見）我找童智彬買了 2次，第一次我打電話說我要2個，但是到了現場我只願意出 1千元，所以童智彬只給我1個，應該算大家1人1半，第二次 我也是出1千元，請童智彬去買，他有幫忙買，地點是在○○○ 。（你每次打电話都說要2個?）是。但是我每次都只有1千 元。（你是在現場等嗎?）是。（第一次在○○公園因為你錢 不夠，只給1千元就當場拿1千元安非他命，第二次是你錢不 夠就當場先拿1千元給童智彬，就跟他公家一起買，他再去 找別人買，你在現場等，他回來拿1千元安非他命給你?）是 。」等語（偵2663卷第191至192頁）。 ⑵參之被告於偵查中供稱:「（108年11月21日，在○○公園，許 寬裕表示跟你買了2千元的安非他命?）我不知道是那一次, 但是他只給我1千元。（許寬裕表示跟你交易二次，一次108 年11月21日、一次是10年11月22日?）應該只有一次，108年 11月21日當天，他打電話給我，叫我先幫他拿2千元，到時 候會拿2千元給我，我去○○路找人買了2千元，後來我們在○○ 公園碰面，但他只拿給我1千、他還欠我1千元。」等語（偵 2663卷第184頁）；於110年3月30日原審審理時亦供述：「 就起訴書犯罪事實一、㈠附表5次販賣第二級毒品，均認罪。 （你認罪都是出於自己的自由意思認罪嗎？）是，我是誠心 要認罪的。」等語（原審卷第187至188頁）。 ⑶上揭證人許寬裕於偵查中之證詞，與被告偵查中、原審審理 時之供述互核大致相符，並無重大歧異之處，雖證人許寬裕 之後已於109年7月13日死亡（見原審卷第97頁之「個人戶籍 資料（完整姓名）查詢結果」），致無法於審理中到庭對質
詰問，仍可認上開證人許寬裕於偵查中之證詞、被告偵查中 、原審審理時之供述，均可採信。被告就如附表二所示販賣 第二級毒品甲基安非他命與許寬裕，且已完成交易之事實， 已坦承明確。
⑷觀諸卷內通訊監察譯文（警0821卷第97頁）：2019/11/2110：34：39 0000000000（童智彬即A ） ← 000000000（許寬裕即B ） A ：喂！ B ：那要去那裡找你？ A ：你要幾個？ B ：2 個。 A ：2 個喔！ B ：嗯！ A ：那你10分鐘好了，10 分鐘過來。 B ：喂！ A ：10分鐘過來○○路與 ○○路。 B ：10分鐘○○路與○○ 路喔！好，○○路！ A ：就以前○○公園那裡 再過來那裡。 B ：那裡？ A ：○○公園啦。 B ：○○公園？ A ：哼啦，以前○○○肉 粽那裡。 B ：喔，那我知道，好。 亦與證人許寬裕證述、被告供稱之交易過程與交易地點相符 。再者，上揭通訊監察譯文中，對話內容隱諱不明，諸如「 2個。」、「2個喔！」等用語，僅有被告與購毒者才能明白 之暗語，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊 中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語 稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警 方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買甲基安 非他命，然此並無違背經驗法則及論理法則，得據以認定毒 品交易行為之存在。
⑸另依卷附108年11月21日10時39分許之監視器影像顯示證人許 寬裕騎車行經嘉義市○○路0段000號附近（參警0821卷第116 頁），已足以佐證證人許寬裕已依電話約定前往○○公園準備 向被告購買毒品。
⑹末按合資購毒者與販賣毒品之人，其最主要之差別在於所扮 演的角色及所處之立場，合資購毒者係單純的買方，而販賣 毒品之人則居於意圖營利之賣方，兩者本質大相逕庭，不容 混崤。倘出面向上游毒販購買毒品之行為人雖有出資一部分 ，然其向上游販毒者取得毒品後交付與其他出資者，且從該 次毒品買賣中亦獲取部分利益，則該合資購毒之行為人已非 單純扮演買方之角色，其仍有賣方之色彩，自不得因此脫免 販賣毒品之刑事責任。查本件依上揭證人許寬裕之證述及被 告之供詞，雖係證人許寬裕交付1,000元與被告，請其幫忙 向上手拿毒品，惟毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易， 基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者遇有購 毒要約時，應允後始對外洽購毒品，再將販入之毒品銷售交 付與購毒者，亦屬尋常之交易模式，除另有客觀之特別情事 ，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制 條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品販賣者，而難視 為毒品需求者或其幫助犯。本件依上述事證，尚難證明被告 僅係單純合資、代購或引介者，被告已非僅扮演買方之角色 ，仍有賣方之色彩，而應負販賣第二級毒品甲基安非他命之 刑事責任。
⑺經綜合上開事證相互勾稽，堪認被告確有被訴如附表二所示 販賣第二級毒品甲基安非他命與證人許寬裕之犯行，是被告
嗣後於本院準備程序中翻異前詞，矢口否認此部分之犯行， 核與上述事證不符，委無足採。
㈢又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。本件固未扣得被告和共犯許寬 裕販賣與藥腳之毒品，惟渠等與藥腳並非至親或無特殊情誼 ，毒品交易時亦收有現金作為代價，且我國對毒品販賣查緝 甚嚴，販賣毒品刑度極重，向上游購入毒品需付出資金、聯 絡費時及往返車資，不乏成本考量，苟非為圖販賣以從中賺 取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章平白 無故為義務性、服務性之平價轉讓毒品之理，是依證人劉原 吉、呂育丞、詹益守、許寬裕之證述，兼衡客觀社會環境等 一切因素，堪認本案被告係基於營利之販賣意圖而為毒品之 提供行為至明。
㈣綜上所述，足認被告上開就犯罪事實一、㈠關於附表一之販賣 第二級毒品（共4罪）、犯罪事實一、㈡㈢之幫助施用第二級 毒品（1罪）、持有第二級毒品（共2罪）等犯行之任意性自 白均確與事實相符，應可採信。至被告就上揭就犯罪事實一 、㈠關於附表二販賣第二級毒品犯行之所辯，則顯係事後卸 責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭販賣、幫助施 用、持有第二級毒品甲基安非他命等犯行洵堪認定，均應依 法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項 等規定，於被告犯罪事實一、㈠㈡㈢⒈行為後即109年1月15日修 正公布，並自被告犯罪事實一、㈢⒉行為後即109年7月15日生 效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較修正前、後 之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有 利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒 品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。 」；修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期 徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較修正前、後 之規定，修正後之罰金刑度提高，當以修正前之規定較有利 於被告。
⒊又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後 規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，經比較修正前、後之規定，修正後須於「 歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以 修正前之規定較有利被告。
⒋準此，經整體綜合比較結果，被告本件應依刑法第2條第1項 前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之 上開規定。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠即附表一、二之所為，均係犯（修正 前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其 持有毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。就犯罪事實一、㈡之所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品 罪。就犯罪事實一、㈢⒈⒉之所為，均係犯（修正前）毒品危 害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。 ㈢被告上述如附表一所示之犯行，與許寬裕間，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈣被告上開販賣第二級毒品（5次）、幫助施用第二級毒品（1 次）、持有第二級毒品（2次）犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑紀錄，於105年8月5日保護 管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷足憑（本院卷第59至72頁），其 於受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之8罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。又本院審酌被告構成累犯之前案同係毒品案件、 故意犯罪而經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此 自我控管，然卻故意再犯同屬毒品性質之本案，足見前案徒 刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，均依累 犯規定加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重），尚無所受刑罰超過所應負擔罪責之情形（司法院釋字 第775號解釋理由參照）。
⒉被告於偵、審中就如附表一編號1、2、附表二所示販賣第二 級毒品之犯行曾自白犯罪，均應依（修正前）毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分 ，依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重） 。
⒊另犯罪事實一、㈡被告基於幫助他人施用第二級毒品之犯意， 而為施用第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，認定 如前，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並與前揭 累犯加重部分，依法先加後減之。
三、撤銷改判部分（即本判決主文第1 、2 、4 項所示原判決無 罪暨不得易科罰金之宣告刑定應執行刑等部分）： ㈠原判決諭知被告被訴如附表二所示之販賣第二級毒品罪嫌無 罪，暨就如附表一所示不得易科罰金之宣告刑定應執行刑， 固非無見。惟查：被告被訴涉犯如附表二所示罪嫌部分，被 告應成立修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品甲基安非他命罪，已詳如上述，檢察官此部分之上訴， 為有理由，原判決諭知無罪，尚有未洽，自應由本院將原判 決附表二諭知無罪部分予以撤銷改判。又上開撤銷部分所為 宣告刑（即附表二），有與下述上訴駁回部分所處不得易科 罰金之有期徒刑（即附表一），定其應執行刑之必要，爰一 併將原判決附表一所處不得易科罰金之宣告刑定應執行刑部 分撤銷，而與被告所犯如附表二所示之宣告刑，重新定應執 行刑。
㈡爰審酌被告明知毒品具成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥 性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟漠視法令禁制 ，販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，影 響社會治安、戕害國民身心健全，其行為實不足取；惟念被 告於曾於偵查及原審審理中坦承此部分之犯行，衡酌本件查 獲販賣毒品之次數、對象，乃施用毒品同儕間交易互通有無 ，尚非中上游大盤商之規模，綜合其犯罪目的、手段、對社 會所生危害，及個人之智識程度、經濟與生活狀況（參原審 卷第207頁審理筆錄所載）等一切情狀，就被告如附表二所 示犯行部分，量處有期徒刑3年8月；暨考量被告所犯同屬販 賣第二級毒品類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責 任非難重複之程度較高，而為整體評價後，就如附表一、二 所示不得易科罰金部分，定其應執行刑有期徒刑8年2月，以 資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表三編號2所示之門號0000000000之SIM卡1枚、編號 13所示之廠牌SAMSUNG行動電話1支，係被告所有、供聯繫犯
罪事實一、㈠中附表二販賣毒品犯行所用之物（參原審卷第1 99、211至215頁，以及前揭通訊監察譯文），依毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒 收。
⒉未扣案如附表二「交易價格」欄所示之金額1,000元，係屬於 被告犯附表二販賣第二級毒品罪之犯罪所得，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、駁回上訴部分（即本判決主文第3項所示如附表一所示之販 賣第二級毒品罪【共4罪】、幫助施用第二級毒品罪【1罪】 、持有第二級毒品罪【共2罪】等部分）：
㈠原審援引毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第10條 第2項、第11條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前） 、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、 第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項 、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前 段、第40條之2第1項之規定，對被告本件如附表一所示之販 賣第二級毒品甲基安非他命（共4罪）、犯罪事實一、㈡之幫 助施用施用第二級毒品（1罪）、犯罪事實一、㈢之持有第二 級毒品（共2罪）等犯行，予以論罪，並審酌被告明知毒品 具成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴 重妨害人之身心健康，竟漠視法令禁制，販賣第二級毒品甲 基安非他命以牟利、幫助他人施用第二級毒品，助長毒品氾 濫，影響社會治安、戕害國民身心健全，復持有第二級毒品 ，其行為實不足取；惟念被告於審理中俱坦承犯行，衡酌本 件查獲販賣毒品之次數4次、對象3人乃施用毒品同儕間交易 互通有無，尚非中上游大盤商之規模，又合資幫助施用毒品 1次，為警查獲2次持有毒品之數量不一，綜合其犯罪目的、 手段、對社會所生危害，及個人之智識程度、經濟與生活狀 況（參原審卷第207頁審理筆錄所載）等一切情狀，分別量 處如原判決主文第1項所示之刑，並就幫助施用、持有第二 級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，諭知 如下：⑴扣案如附表三編號2所示之門號0000000000之SIM卡1 枚、編號13所示之廠牌SAMSUNG行動電話1支，係被告所有、 供聯繫犯罪事實一㈠即附表一各次販賣毒品、犯罪事實一㈡幫 助施用毒品所用之物（參原審卷第199、211至215頁，以及 前揭通訊監察譯文），均分別依毒品危害防制條例第19條第 1項、刑法第38條第2項前段之規定，在各該罪項下宣告沒收 。⑵扣案如附表三編號1、7所示之甲基安非他命【確檢出第 二級毒品成分，見附表三所載】，分別係108年12月12日、1
09年3月24日查獲之第二毒品，不問屬於犯人與否，均應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告持有毒品 各該罪項下宣告沒收銷燬，及外包裝已用於包裹上開毒品， 難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒 品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。⑶犯罪事實一、㈠雖證人 即藥腳交付交易現金3,000元、3,000、5,000元、2,000元， 未據扣案，惟此部分犯罪所得係由共犯許寬裕收受，業經被 告陳明在卷（原審卷第189頁），是查無實證認被告確實分 潤報酬；以及扣案如附表三編號3至6、8至12所示等物，亦 據被告陳明係個人施用毒品所用或與本案無關（原審卷第19 8至199頁），既與本件無涉，復查無積極事證認係供本案犯 罪所用、所得或相關之物，且均非違禁物，以上爰不予諭知 沒收，末此敘明。
㈡經核原判決此部分（即本判決主文第3項所示如附表一所示之 販賣第二級毒品罪【共4罪】、幫助施用第二級毒品罪【1罪 】、持有第二級毒品罪【共2罪】等部分）之認事用法、量 刑均無不合之處，被告提起上訴請求此部分之販賣第二級毒 品罪（共4罪）、幫助施用第二級毒品罪（1罪）、持有第二 級毒品罪（共2罪），均適用刑法第59條之規定酌減其刑云 云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為 之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞 減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59 條規定酌減其刑。本件被告所犯販賣第二級毒品罪部分，其 修正前法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1 ,000萬元以下之罰金」；而附表一編號1、2之販賣第二級毒 品犯行，依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項偵、 審中自白減輕其刑之規定，其法定本刑已減為有期徒刑3年6 月以上；又持有第二級毒品罪，其法定刑度依修正前毒品危 害防制條例第11條第2項規定，為「2年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣3萬元以下罰金。」；另施用第二級毒品罪，其法 定刑度依毒品危害防制條例第10條第2項規定，為「3年以下 有期徒刑。」，且得依刑法第30條第2項幫助犯之規定，減 輕其刑；較諸販賣第二級毒品予他人施用、幫助他人施用第 二級毒品及持有第二級毒品等犯行，所造成戕害國民身心健 康所生危害程度，上揭各罪之法定刑度並未明顯過重，難認 被告有何顯可憫恕、法重情輕之情狀，此部分爰不再依刑法 第59條之規定酌減其刑。是被告上訴仍執上開情詞，因而指
摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人偵查起訴，檢察官林俊良提起上訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品、持有第二級毒品罪不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 110 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（109年7月15日修正施行前）
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（109年7月15日修正施行前）
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：（現行條文）施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號 販毒者 購毒者 時 間 地 點 毒品種類 /數量 交易價格(新臺幣) 過程或聯絡方式 1 童智彬許寬裕 劉原吉 108 年11月16日15時許之後 嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號（即劉原吉住處）前 甲基安非他命1 包 3,000 元 劉原吉於該日15時許以其持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得3,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；扣案 如附表三編號2 、13所示之物沒收。 2 童智彬許寬裕 劉原吉 108 年11月23日19時28分許之後 嘉義市○區○○路與○○街交岔路口之「○○汽車」前 甲基安非他命1 包 3,000 元 劉原吉於該日19時28分許持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得3,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；扣案 如附表三編號2 、13所示之物沒收。 3 童智彬許寬裕 呂育丞 108 年11月28日22時38分許之後 嘉義市○區○○路與○○路之交岔路口 甲基安非他命1 包 5,000 元 呂育丞於該日22時38分許持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得5,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年伍月；扣案如 附表三編號2 、13所示之物沒收。 4 童智彬許寬裕 詹益守 108 年12月11日11時42分許之後 嘉義市○區○○路與○○街之交岔路口 甲基安非他命1 包 2,000 元 詹益守於該日11時42分許持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得2,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；扣案如 附表三編號2 、13所示之物沒收。 附表二：
編號 販毒者 購毒者 時 間 地 點 毒品種類 / 數量 交易價格(新臺幣) 罪名及宣告刑 1 童智彬 許寬裕 108 年11月21日 嘉義市○區○○公園 甲基安非他命/1包 1,000 元 童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號2、13所示之物沒收。未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表三：
編號 名稱 數量單位 所有人/持有人/保管人 1 甲基安非他命 【透明結晶，參警0821卷第74頁之衛生福利部草屯療養院109 年1 月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重分別為2.2162公克、10.7887公克】 2 包 童智彬 2 門號0000000000之SIM 卡 1 枚 3 廠牌iPhone XS行動電話 （IMEI：00000000000000、00000000000000） 1 支 4 廠牌SAMSUNG J7行動電話（搭配門號0000000000之SIM 卡 1 枚、IMEI：000000000000000 、000000000000000 ） 1 支 5 歌林電子秤 1 台 6 夾鏈袋 1 個 7 甲基安非他命 【透明結晶，參偵2732卷第49頁之衛生福利部草屯療養院109 年4 月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重分別為1.9714公克、3.7064公克】 2 包 8 廠牌SAMSUNG 行動電話（IMEI：000000000000000 ） 1 支 9 門號0000000000之SIM 卡 1 枚 10 廠牌SUGAR 行動電話（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚 、IMEI：000000000000000 ） 1 支 11 磅秤 1 台 12 夾鏈袋 3 包 13 廠牌SAMSUNG 行動電話（參原審卷第211-215 頁） 1 支