臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第735號
上 訴 人
即 被 告 陳玉麗
選任辯護人 陳昭成律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院110年度訴字第71號中華民國110年5月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第17342號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳玉麗持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一、七、八所示之第二級毒品甲基安非他命共參包（驗餘淨重合計貳佰貳拾捌點伍參公克，含包裝袋參個）均沒收銷燬之。
事 實
一、陳玉麗明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年9月7 日22、23時許，在臺南市○區○○路○段000巷00○0號其居所， 向姓名年籍不詳、綽號「浦仔」之成年人，購得如附表編號一 、七、八所示純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非 他命3包（驗前純質淨重各為166.44公克、19.99公克、33.8 5公克，驗前純質淨重共220.28公克，驗餘淨重合計228.53 公克）而持有之。嗣警方於109年9月8日13時50分，發現陳 玉麗為通緝人口，並徵得其同意後，在臺南市○區○○路○段00 0巷00○0號其居所執行搜索，扣得如附表編號一、七、八所 示之甲基安非他命3包，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據 能力，同意引用為證據等語（見本院卷第140頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至 本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事 ，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院 依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認 均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均不爭執，並 有如附表編號一、七、八所示疑似甲基安非他命之白色晶體 3包扣案可資佐證，且上開物品送驗後，確均檢出第二級毒 品甲基安非他命成分【附表編號一，驗前毛重178.83公克（ 包裝重5.45公克），驗前淨重173.38公克，驗餘淨重173.10 公克，純度約96%，驗前純質淨重約166.44公克。附表編號 七，驗前毛重22.01公克（包裝重0.74公克），驗前淨重21. 27公克，驗餘淨重20.99公克，純度約94%，驗前純質淨重約 19.99公克。附表編號八，驗前毛重35.29公克（包裝重0.74 公克），驗前淨重34.55公克，驗餘淨重34.44公克，純度約 98%，驗前純質淨重約33.85公克】等情，有內政部警政署刑 事警察局109年12月16日刑鑑字第1098003921號鑑定書1份在 卷可稽（見原審卷第43至44頁），是上述3包扣案物確均為 第二級毒品甲基安非他命，且純質淨重加總已達20公克以上 ，應屬無疑。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應 依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告所為， 係涉犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪 嫌，然依起訴書及原審認定之犯罪事實，被告是向真實姓名 年籍不詳、綽號「浦仔」之成年人購入上開毒品後，擬伺機 販賣牟利，被告並與身分不詳、綽號「小誠」之成年人聯繫 ，覓得其朋友，即身分不詳、綽號「虎仔」之成年人買家， 並達成以15萬元成交購買附表編號一之甲基安非他命1包之 合意，然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此 刑事訴訟法第156條第2項訂有明文。經查：本件卷內僅有被 告一人之自白供述，並無證人「浦仔」、「小誠」、「虎仔 」之證詞、亦無通訊監察譯文或通聯通話紀錄等直接或間接 證據，可資補強佐證被告之自白確為真實，被告雖供稱是以 扣案之手機使用Facetime軟體，與「浦仔」、「小誠」等人 聯絡，然其扣案之手機內除有「浦仔」「小誠」之聯絡人畫 面（見警卷第15頁）外，經送刑事警察大隊科技犯罪偵查隊 數位鑑驗後，並未發現有明顯疑似毒品交易對話紀錄可供據 以追查，此亦有員警職務報告1份在卷可參（見偵卷第101頁
），是其販賣第二級毒品未遂、或轉讓禁藥未遂或意圖販賣 而持有第二級毒品等部分，除被告之自白外，並無其他必要 之證據可資補強佐證，是否可採，並非無疑，是被告販賣第 二級毒品未遂罪、或轉讓禁藥未遂或意圖販賣而持有第二級 毒品等部分，依卷內現有之事證，尚屬無從證明。惟上開部 分與持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，屬基本社會 事實相同，且本院已當庭諭知此部分之罪名（見本院卷第14 3、167頁），是本院自得變更起訴法條後逕予審理，亦附此 敘明。
四、查被告前已曾因施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以10 4年度簡字第494號判處有期徒刑3月確定，於105年5月16日 徒刑執行完畢；雖嗣後此案再與被告所犯之另案，經同院以 106年度聲字第644號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，然此僅屬就數 罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數 刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪 之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行 刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用 （最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），是被告於 前案受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告構 成累犯及犯罪之情節，要無上開情事，自仍有累犯加重其刑 規定之適用。至被告於偵查中曾供稱其毒品來源，惟經原審 向臺南市政府警察局刑事警察大隊函詢有無因被告之供述而 查獲本案之毒品上游乙事，結果為：被告供稱之毒品來源「 浦仔」、「BOSS」2人，經調閱相關資料，仍未能查得其等 真實身分；而「王登毅」部分，因指述未有具體毒品交易事 證，且查已於109年11月2日因通緝及持有槍、毒案為其他單 位查獲，現已入監服刑，該3人未能據以查得相關犯罪事證 等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年1月28日南市 警刑大毒緝字第1100052553號函1份在卷可查（見原審卷第9
1頁）；另警方曾因被告之供述而查獲綽號「英傑」涉嫌毒 品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例（見原審卷第91頁 ），然考量被告於原審審理時已供稱：「英傑」跟本案沒有 關係，只是我曾經跟「英傑」拿過藥而已等語（見原審卷第 168頁），是本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用。
五、撤銷原判決之理由
原判決以被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，罪證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟查，⑴本件公訴意旨認被告所為係 涉犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌 ，然被告向真實姓名年籍不詳、綽號「浦仔」之人購入毒品 後，再與身分不詳、綽號「小誠」之成年人聯繫，覓得其朋 友，即身分不詳、綽號「虎仔」之成年人買家，達成以15萬 元成交購買如附表編號一之甲基安非他命1包之合意云云， 僅有被告一人之自白供述，別無證人「浦仔」、「小誠」、 「虎仔」之證詞、亦無通訊監察譯文或通聯對話紀錄等直接 或間接證據，可資補強佐證被告之自白，是被告販賣第二級 毒品未遂部分，除被告之自白外，並無其他必要之證據可資 佐證，自難遽以認定，業如前述，故本件被告所為應構成毒 品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪，原審認其構成同條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪，適用法條應有未當。⑵又被告既不 能證明犯販賣第二級毒品未遂罪，則扣案如附表編號十、十 二所示之行動電話1支及電子磅秤1臺，即無證據證明是與被 告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有關，自不得 宣告沒收。原審不查，竟為販賣第二級毒品未遂罪之諭知， 並宣告沒收如附表編號十、十二所示之物，尚有違誤。被告 以其已認罪，請求從輕量刑等為由，提起上訴，主張原判決 不當，求予撤銷改判，雖無理由，然原審既有如上之違誤， 自應由本院將原判決撤銷，自為適法之判決。
六、量刑
爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟持 有如附表編號一、七、八所示之第二級毒品甲基安非他命共 3包，助長毒品流通對社會之危害，且經送檢驗後純質淨重 已超過20公克以上甚多，自不宜僅量處中、低度刑，及考量 被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其於原審自承教育 程度為國中畢業，入監前在網路上賣東西，月收入3萬多元 ，與先生及小孩同住，先生現入監執行，小孩1歲7個月等家 庭經濟生活狀況（見原審卷第167頁），及其於本院供述如
附表編號一、七、八所示之第二級毒品甲基安非他命共3包 ，乃是向同一人一次同時購入（見本院卷第170頁）等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、沒收
（一）扣案如附表編號一、七、八之白色晶體3包，經送鑑定後 ，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有內政部警 政署刑事警察局前揭鑑定書1份存卷可查（見原審卷第43 至44頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，宣告沒收銷燬之。另本件包裝毒品之包裝袋3個，因 與其內毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視 同毒品，一併沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅 失，爰不另宣告沒收銷燬。
（二）至其餘扣案如附表編號二至六之壓模機、刮杓、分裝袋、 玻璃球、吸食器、附表編號十之蘋果牌行動電話（含門號 0000000000晶片卡1張、序號:000000000000000）1支、附 表編號十一之行動電話1支、附表編號十二之電子磅秤1臺 ，依卷存事證，尚乏其他積極證據足資證明上開物品確為 被告所有，供其犯本罪所用、預備所用或所生之物，復非 屬違禁物品或犯罪不法利得，爰均不予宣告沒收。另附表 編號九之現金65,000元，前已經本院裁定發還予被告，附 表編號十三則為侯馨雅之身分證，非屬被告所有之物，亦 均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條第4項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宗倫 中 華 民 國 110 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
【附表】
編號 物品名稱及數量 重 量 備 註 扣押處所 一 甲基安非他命1包 ①驗前毛重178.83公克(包裝重5.45公克)，驗前淨重173.38公克。 ②驗餘淨重173.10公克。 ③純度約96%，驗前純質淨重約166.44公克。 內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1098003921號鑑定書(院卷第43頁至第44頁)。 房間櫃子 二 壓模器1臺 房間櫃子 三 刮勺2支 房間櫃子 四 分裝袋1包 房間櫃子 五 玻璃球4個 房間櫃子 六 吸食器1組 包包 七 甲基安非他命1包 ①驗前毛重22.01公克（包裝重0.74公克），驗前淨重21.27公克。 ②驗餘淨重20.99公克。 ③純度約94%，驗前純質淨重約19.99公克。 內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1098003921號鑑定書(院卷第43頁至第44頁)。 包包 八 甲基安非他命1包 ①驗前毛重35.29公克（裝重0.74公克)，驗前淨重34.55公克。 ②驗餘淨重34.44公克。 ③純度約98%，驗前純質淨重約33.85公克。 內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1098003921號鑑定書(院卷第43頁至第44頁)。 包包 九 現金新臺幣65000元 包包 十 蘋果牌行動電話（門號0000000000晶片卡1張、序號：000000000000000）1支 包包 十一 蘋果牌行動電話（門號0000000000晶片卡1張、序號：000000000000000）1支 包包 十二 電子磅秤1臺 包包 十三 侯馨雅之中華民國國民身分證1張 包包