臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第647號
上 訴 人
即 被 告 林德
賴安嘉
陳柏智
上3 人共同
選任辯護人 張榮作律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1
568號中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方檢察署109年度營偵字第1671號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因積欠債務遭地下錢莊逼債，竟與朋友林育德、乙○○共 謀強盜財物籌措現金，3人意圖為自己不法之所有，基於攜 帶兇器結夥三人以上強盜之犯意聯絡，於民國109年8月22日 晚上9時50分許，分騎2台機車前往並進入台南市○○區○○里○○ ○000號乙○○經營之雜貨店，先假裝購物走近櫃台，並推由林 育德向乙○○表示不打算付錢，且向乙○○借款新臺幣（下同） 2,000元花用。乙○○拒絕之後，林育德便取出預先攜帶雖無 殺傷力但由金屬製成外型酷似真槍瞬間無法辨別真偽客觀上 足供兇器使用之空氣槍1支，指向乙○○頭部，並利用身材優 勢將乙○○強壓在櫃檯後方；乙○○試圖反抗，乙○○見狀亦取出 另1支雖無殺傷力，但由金屬製成外型酷似真槍瞬間無法辨 別真偽客觀上足供兇器使用之空氣槍指向乙○○，脅迫乙○○不 要反抗，而以此身材人數之武力優勢，併合上開空氣槍指向 乙○○之強暴脅迫方式，使無法分辨槍枝真假的乙○○不能抗拒 ，任由林育德取走收銀機內現金10,000元及桌上香菸5包離 去。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告3人對於上開時地共持空氣槍2支到場喝令壓制告訴 人而取走10,000元及香菸5包之事實固坦認在卷，然矢口否 認有何加重強盜犯行，辯稱：我們承認客觀事實，但林育德 當天在被害人面前有將玩具槍拿出來，BB彈就掉在地上，當 時被害人有看到，還笑說拿這個來幹什麼，所以他沒有到致 使不能抗拒的程度，不該當強盜要件，應成立恐嚇取財罪，
且原審判太重云云（本院卷第151至152頁）。二、上開結夥三人攜帶兇器強盜之客觀犯罪事實，業據被告3人 於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第5至18 頁，偵二卷第15至20、29至34、43至47、113至114頁，原審 卷第117至125、223至264頁，本院卷第151頁），核與證人 即告訴人乙○○於警偵訊、原審及本院審理證述情節相符，（ 警卷第19至22頁，偵二卷第61至62頁，原審卷第225至243頁 ，本院卷第200至201頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押筆錄（警卷第27、29至32、37至40、45至48頁，偵二卷第 105至第108頁）、監視器翻拍照片、現場照片（警卷第53至 71頁）、槍枝初步檢視報告表（偵二卷第83至103頁）、内 政部警政署刑事警察局109年12月9日鑑定書（偵二卷第115 至120頁）、扣押物品目錄表（警卷第33、41、49頁，偵二 卷第109頁）、內政部警政署刑事警察局110年1月22日鑑定 書（原審卷第133至138頁）等資料附卷可稽，足見被告3人 此部分事實堪以認定。
三、被告3人於本院雖以上情置辯，然查：
㈠按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施 用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由， 至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。反之，如其程 度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒， 或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌 之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，其既遂、未遂之標準，又 以被害人是否因恐嚇而心生畏懼及已否交付財物為準（最高 法院79年度台上字第5023號判決意旨參照）。次按恐嚇取財 與強盜二罪均以不法所有之主觀意圖為要件，所異者，在實 行之手段不同。不論以將來或現時之惡害通知被害人使生畏 怖心，或施以強暴、脅迫，苟未至使被害人不能抗拒之程度 ，仍僅成立恐嚇取財罪，若以目前危害通知被害人或施用強 暴、脅迫等不正方法已至使被害人不能抗拒，亦即其意思自 由已喪失之程度者，則構成強盜罪。但所謂「不能抗拒」， 舉凡足以壓抑被害人支配財產之意思決定自由，不論使被害 人處於不能抗拒或難以抗拒之狀態均屬之，而是否達於不能 或難以抗拒，應綜合行為之性質、行為當時客觀存在之具體 狀況，舉如犯罪之時、地，犯人之人數等，予以客觀評價（ 最高法院101年度台上字第5517號判決意旨參照）。是所謂 「至使不能抗拒」，係指強制行為就當時之具體事實予以客 觀之判斷，足以使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗 拒之程度。亦即應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被 害人（如年齡、性別、體能及社會歷練）、行為人（如人數
、年齡、性別、體態、儀表及談吐）以及強制行為態樣（如 行為之時間、場所、有無使用兇器及兇器種類）等各種具體 情況加以判斷，倘行為人所施用之強制行為，依一般人在同 一情況下，其意思自由均會因此而受到壓抑者，即應論以強 盜罪，而非恐嚇取財罪。至於被害人實際上有無抗拒行為， 暨其採取何種抗拒行為，均與強盜罪之成立不生影響。 ㈡證人即被害人乙○○歷次證述如下：
⒈於警詢證稱：當日晚上9點多，被告3人先來逛一次，並沒有 購物，不久他們又進來店内購物，約過20幾分鐘他們3人來 櫃台結帳時，他們不願付錢，穿白色衣服之男子開口說要借 2千元，我說沒有錢借你，請他們結帳，穿白色衣服男子就 說將他們購買的香菸包起來，我將香菸放入塑膠袋内，穿白 色衣服男子就將我拿在手中的香菸搶走，並撲向我，將我壓 住，一手持槍指我頭部，另一手打開櫃檯抽屜搶走現金。他 們所持武器是咖啡黑的短槍等語（警卷第19至22頁）。 ⒉於偵查證稱：第一次被告3人進來逛逛就離開，過不久3人又 進來買了1493元，我請他們結帳，他們不付錢還想跟我借20 00元，我拒絕，其中一名年輕人叫我把香菸裝袋並搶走，還 用身體撲向我把我壓在牆壁上，手裡還拿著一把槍指著我的 頭，伸手打開我的抽屜拿錢，我試著撥開他，結果另一名年 輕人又拿出一把槍指著我，我當下被他壓制，不敢反抗，我 沒有辦法分辨槍枝的真偽，因為那是一剎那的時間，我看到 的就是槍，被告3人離開的時候，還將我店門關上，導致我 無法追上去等語（偵二卷第61至62頁）。
⒊於原審證稱：當晚快10點左右，被告3人第一次來沒有買東西 ，走出去停一會3人再進來的時候槍沒有拿出來，是買東西 買一買沒有付錢，要向我借2000元，我沒有借，然後他們叫 我香菸跟東西都包一包，總共1493元，就給我搶去，然後用 槍指著我，把我壓著，硬把抽屜的錢拿出來，是林育德用槍 指著我。我看到的是槍，一剎那沒辦法分辨真假，我看到是 槍就不敢抵抗，林育德是抵住我的頭部。當時店裡只有我一 個人，所以當下很害怕。我被搶至少6、7000元以上，剛才 有成立和解，當時被他們嚇得很害怕，有驚嚇到，我到現在 還是會怕，可是他們也有誠意要跟我和解，但我想到這個的 時候也是害怕，這段時間以來有時讓我怕到睡不著，晚上看 店也都會怕，我們那邊比較鄉下，超過9、10點就已經很安 靜，沒有什麼人了。被告3人今天賠我1萬元，當時林育德拿 槍指著我的太陽穴，隨即把我壓下去。我今天來有跟他們談 和解，他們也說希望我能夠原諒，我看他們應該也不是專門 在搶人的，我是非常生氣，但是我又看到他們都不是什麼壞
人，我想他們也是一時貪念衝動，我願意原諒他們，他們今 天當場賠6萬1000元，包括那天搶的1萬1000元，其他是要補 償我的等語（原審卷第225至232頁）。
⒋於本院證稱：林育德買東西買完，叫我把東西包好，就突然 把我的東西從手上搶去，拿一把槍移向我的頭部壓下，把槍 指向我的頭部，來拿取我抽屜裡面的錢，然後又一個人拿槍 指著我，使我都沒有辦法反抗，不敢反抗，錢跟東西就被他 們搶走了。我沒有看到他們的BB槍之BB彈掉出來，他進來我 不知道他有沒有帶槍，我都不知道，我叫他結帳也不結帳， 就叫我把香菸包起來，從我手上把香菸搶走，搶走後突然拿 出一把槍來，指著我的頭部，壓著，我看到是槍就不敢抵抗 ，也不敢反抗，他就從抽屜拿錢。林育德說我在笑，但我沒 有在笑（本院卷第200至201頁）。
⒌查被害人與被告3人素不相識，並無怨隙，已稱願意原諒，衡 情當無甘冒偽證重責誣陷被告3人之必要，且上開歷次證言 乃屬一致，應信屬實，可以採信，足見被告3人確有持2支金 屬製空氣槍壓制被害人以強盜財物之犯行，其等辯稱被害人 知悉該等槍枝為玩具槍云云，尚乏證據，難以採信。 ㈢按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例 意旨參照）。查被告3人為本案強盜犯行時所攜帶之空氣槍2 支，經鑑定均不具殺傷力，有槍枝初步檢視報告及鑑定書可 按（偵二卷第83至103、115至120頁，原審卷133至138頁） ，然從照片顯示，此2支空氣槍之外殼均有金屬材質（偵二 卷第117頁，原審卷第135頁），雖然以槍枝射擊無殺傷力， 但若拿來敲擊頭部，事實上等同用金屬工具（例如鎯頭、老 虎鉗）做原有功能以外的攻擊行為，堪認若被告持該空氣槍 行兇，在客觀上足以對人之身體、安全構成威脅，具有相當 之危險性，自屬兇器無訛。
㈣綜合案發時之客觀環境及被告3人之行為手段、效果等具體情 狀，案發時被告3人以優勢人數、年齡、身材、氣力，佐以 其等持有金屬製空氣槍指頭並壓制被害人之行為，被告3人 身型壯碩，有監視器翻拍照片可按（警卷第57至59頁），被 害人年紀52歲，當時單獨1人看店，在客觀上確已使被害人 達於不能抗拒之程度甚明，被告3人所為已構成攜帶兇器強 盜罪，被告及辯護人辯稱被告於本案所為僅成立恐嚇取財罪 ，不構成加重強盜犯行云云，自不足採。本案事證明確，被 告3人犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠被告3人聯手拿2支金屬製屬於兇器之空氣槍，迫使告訴人乙○ ○放棄反抗，任由被告3人強取現金和香菸，核其等所為，係 犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三 人攜帶兇器強盜罪。
㈡被告3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
㈢依據刑法第59條酌減：
⒈根據前科表的記載，被告3人過往並無刑事犯罪被法院判刑的 紀錄，素行尚稱良好。
⒉被告3人從被警察查獲時起，始終坦白承認自己的行為，沒有 任何無謂的辯白，由此可以看出他們知道錯誤，並表現出後 悔及願意改過的態度。
⒊辯護人提出被告3人之戶籍謄本、戶口名簿、相關身心障礙證 明、工作證明、診斷證明書等資料（偵二卷第75至77頁，原 審卷第95至97、105至109、127至129頁），足見被告3人都 來自弱勢家庭。
⒋被告3人在原審與告訴人達成民事調解，共同賠償61,000元， 調解筆錄記明「聲請人（告訴人）願意原諒相對人（被告們 ），並請求法院從輕量刑」等文字（原審卷第271頁）。調 解之後，告訴人在法庭稱「我今天來有跟他們談和解，他們 也說希望我能夠原諒他，我看他們應該也不是專門在搶人的 ，我是認為他們不是專門在搶人，所以我是非常生氣，但是 我又看到他們都不是什麼樣的壞人，我想他們也是一時的思 想，可能一時貪念人家的錢財，一時衝動才起意的」，並再 次確認願意原諒被告3人（原審卷第231頁）。因此，本院認 為被告3人已努力補過，並且獲得告訴人的諒解。 ⒌本案最輕本刑有期徒刑7年，被告3人犯罪時年僅19歲，甚為 年輕，過往沒有判刑紀錄，思慮顯然不成熟，事後努力悔改 補過，生平第一次面對刑罰要判處有期徒刑7年，本院認為 過於嚴苛。因此認為本案的犯罪情形，有罪刑重於犯罪情節 ，就算判處最輕的刑罰，仍然過重的情形，根據刑法第59條 「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」的規定，為被告3人應依此酌減刑罰。 ⒍惟減輕刑罰依刑法第66條前段的規定，最多只能減到二分之 一，所以酌減後仍要判處有期徒刑3年6月以上，此不符合緩 刑要件，其等仍需入監服刑。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條論罪，並審酌： ⒈被告3人量刑相同：①被告甲○○的辯護人，聲請傳喚證人即同
案被告乙○○在法庭作證。試圖證明被告甲○○曾經在動手之前 ，在雜貨店外討論是否停手，來為甲○○爭取輕判的機會，並 且獲得乙○○的證實，並進而說明當時沒有停手的原因是「林 育德已經走進去了」（原審卷第235頁）。然而，被告三人 走進告訴人的雜貨店之後，一開始是先假裝買東西，而後才 動手行搶。如果被告甲○○真的打算不動手，事實上他有足夠 的時間把被告林育德拉出店外阻止犯罪開始進行，但他沒有 ，所以本院認為這一點不能作為被告甲○○獲得比較輕度判決 的理由。②本案犯罪的起因是被告甲○○欠人家錢，被告林育 德、乙○○同意用犯罪的方法幫他解決財務問題；行為時，被 告林育德和乙○○手持兇器，其中被告林育德是肢體暴力動作 最多的人，且證人乙○○也證實了：被告甲○○事前知道另二位 同伴身上帶著玩具槍來行搶（原審卷第243頁）。整體而言 ，每位被告都有應該判比較重或比較輕的因素存在。③被告3 人在地檢署分別一致地陳述「（這是）我們3人共同討論同 意的」（偵二卷16、30、44頁）。原審與被告3人交換意見 ，沒有人認為彼此應該出現量刑的差異（原審卷第257至258 頁），且被告3人均剛滿20歲。綜合上情，本院認為被告3人 量處相同刑度，較為公平適宜。
⒉被告3人侵門踏戶持械強盜，在傳統的觀念裡是打家劫舍的盜 匪行為，嚴重破壞一般善良民眾的安全感受。且告訴人因為 被告們的行為，晚上顧店及睡覺仍會感到害怕（原審卷第22 8頁），這是暴力犯罪被害人常有的身心反應，所以被告們 的犯罪行為，不只造成告訴人的財產損失，也使他失去身心 平衡一段時間。但考量上述說明減刑事由的因素，本院認為 不量處最輕的有期徒刑3年6月，量處有期徒刑3年10月較為 適宜。
⒊復說明：扣案之空氣槍2支，為被告林育德、乙○○所有（偵二 卷第46至47頁），為其等共同犯罪所用，應依刑法第38條第 2項規定宣告沒收。另告訴人與被告3人達成調解並獲全數賠 償，業如前述，被告3人已無犯罪不法利得，無再宣告沒收 犯罪所得之必要。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥 適，應予維持。
㈡被告3人上訴意旨以另案判決（本院卷第39至95頁）僅判處有 期徒刑3年7月或3年8月，指摘原審量刑過重不當；復於本院 改稱本件應為恐嚇取財，認原審判決違誤云云。惟按，量刑 之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為 違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446
號判決意旨參照）。本案原審判決就被告量刑部分，已審酌 刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無 濫用裁量之情事；另案判決之加重強盜條件僅有攜帶兇器， 而本案尚有結夥3人此一加重條件，本無法完全相當，尚難 以此遽論原審判決過重；又於本院辯稱恐嚇取財部分，業據 說明如上，其等此部分所辯，難認有據。告訴人歷次所證遭 強暴壓制意思自由等節，並無歧異，難認有何前後矛盾之處 。原審綜合各項事證認定被告3人犯罪，並無違誤不當。綜 上，被告3人持上開事由提起上訴，指摘原判決違誤不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。