臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第559號
上 訴 人
即 被 告 宋松樺
指定辯護人 杜俊謙律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院109年度訴緝字第13號中華民國110年2月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第5035、5043號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宋松樺（綽號「PLAY」）明知海洛因、甲基安非他命及大麻 分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第 一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻以營利之犯意， 以其所承租位於臺中市○○區○○路000巷00號0樓及0樓（下稱 系爭租處）作為販賣毒品之據點，並由孟國霖（所涉幫助犯 行由原審另行審結）負責藏放毒品，及擔任引路人、過濾來 訪者。於民國108年7月21日晚上7時許，由真實姓名年籍不 詳綽號「跳跳」之成年男子帶同龔泰芳、籃靜怡、許肇偉及 謝曉雯一同前來系爭租處樓下，宋松樺即以持用之不詳廠牌 行動電話與孟國霖之門號0000000000號行動電話聯繫，向孟 國霖指示不想讓太多人上樓，孟國霖即在系爭租處樓下門口 阻擋許肇偉、謝曉雯進入，僅允許「跳跳」、龔泰芳及籃靜 怡上樓。宋松樺在系爭租處4樓房間，以一手交錢一手交貨 之方式，販賣大麻一批予龔泰芳，並自龔泰芳處取得新臺幣 （下同）3,000元之對價。又於同一時地，宋松樺與龔泰芳 面談第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易事宜 ，且由宋松樺提供少許海洛因、甲基安非他命予龔泰芳（二 種毒品均有試用）、籃靜怡（僅試用海洛因）試用、看貨， 而為議價、磋商等銷售行為，惟龔泰芳因認宋松樺之海洛因 、甲基安非他命品質不佳，乃未向宋松樺購買海洛因、甲基 安非他命而未遂。嗣經警於108年7月30日晚上6時38分許， 依法搜索系爭租處，扣得如附表所示之物，始循線查悉上情 。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局刑 事警察大隊移送該署檢察官後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。為確保此意旨之具體 實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不 正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以 無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種 原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待， 或係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟，或有 蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參 酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之， 只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義， 客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素 而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法 院110年度台上字第1956號判決意旨參照）。辯護人雖辯護 稱：被告上訴意旨有指摘，被告自己之前警詢及偵訊筆錄坦 承犯行的部分，是受到警方及檢方誘導云云。惟查，被告於 警詢時均否認有販賣第一、二級毒品（既、未遂）之犯行， 直至108年2月20日偵查時始坦承有販賣第二級毒品大麻（其 餘犯行仍均否認）之犯行（偵2卷第68頁），並於其後之偵 查、原審時均坦認有販賣第二級毒品大麻予龔泰芳（偵4卷 第51-52頁、原審1卷第150頁、原審3卷第90頁、原審4卷第4 2-43頁）。準此而論，被告既未於警詢時承認任何販賣毒品 犯行，自無所謂因受警方誘導而坦承犯行之情事。又關於被 告坦承販賣第二級毒品大麻部分，檢察官並無以不正之方式 訊問，且被告亦未受有身體或心理上壓制，其充分保有坦承 或否認犯行之自由意識及自主決定權，當無所謂刑事訴訟法 第156條第1項以不正方法訊問之情形；且檢察官亦無以其所 希望之回答，暗示被告之誘導訊問方式，抑或以錯誤之誘導 ，致被告為不實之自白，亦無所謂「誘導」可言。是被告所 陳具任意性，應有證據能力。從而，辯護人所辯上情，當屬 無據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據， 原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。查證 人龔泰芳、籃靜怡於警詢及偵查未具結之證詞，並無傳聞證 據例外之情形，故此部分均無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上述二所示外，本案 所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書 面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院於審理時予以 提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人表示意見，當事人 已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使 用（本院卷第146-148、183頁），或未到庭或具狀聲明異議 ，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告固坦認於108年7月21日晚上7時許，由綽號「跳跳」帶 同龔泰芳、籃靜怡一同前來系爭租處，並有提供第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命予龔泰芳、籃靜怡施用等 情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻，及販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱 ：我跟龔泰芳當天是第一次見面，怎麼可能要賣海洛因及甲 基安非他命給他。當天龔泰芳與籃靜怡來找我，他們有問我 有沒有海洛因、甲基安非他命可以賣，但我說只有自己施用 的，後來龔泰芳就先提供毒品請我施用，我才無償提供海洛 因、甲基安非他命請龔泰芳、及提供海洛因請籃靜怡施用。 且我這邊的海洛因、甲基安非他命的量很少，不可能賣給龔 泰芳。本件我只有無償轉讓海洛因、甲基安非他命及大麻給 龔泰芳及籃靜怡施用云云。辯護人為被告亦辯護稱：龔泰芳 及籃靜怡與被告並非熟識，其等證詞反覆係受警方誘導詢問 ，且係為減輕刑度所為之脫免行為，原審認定被告有罪部分 非無違誤云云。
二、被告販賣第二級毒品大麻（既遂）部分：
㈠被告於108年7月21日晚上7時許，在系爭租處4樓房間內，販 賣大麻一批予龔泰芳，並自龔泰芳處取得3,000元對價一節
，業據被告於偵查、原審時坦承不諱（偵2卷第68頁、偵4卷 第51-52頁、原審1卷第150頁、原審3卷第90頁、原審4卷第4 2-43頁），復經證人即購毒者龔泰芳（原審3卷第376-377頁 ）、證人即在場之籃靜怡（原審3卷第413頁）於原審時證述 屬實，且有蒐證及監視器截錄畫面照片1份（警1卷第36-40 頁）、車輛詳細資料報表1份（偵3卷第158-165頁）、現場 照片1份（警2卷第57頁）、被告所持用手機之LINE通訊軟體 對話紀錄翻拍照片1份（警2卷第7-9頁）、龔泰芳所持用手 機之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片1份（警3卷第6-7頁） 、原審108年度聲搜字第555號搜索票、臺南市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表《被告、孟國霖 部分》各1份（警2卷第43-49頁）、原審108年度聲搜字第476 號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表《龔泰芳部分》各1份（警3卷第8-18頁）、法 務部調查局濫用藥物實驗室108年9月4日調科壹字第1082301 9210號鑑定書《即附表編號5所示之大麻部分》1份（偵2卷第9 6頁）、高雄市凱旋醫院108年8月9日高市凱醫驗字第60763 號濫用藥物成品檢驗鑑定書《龔泰芳所持有之大麻部分》1份 （偵1卷第98頁）、員警於108年7月27日出具之職務報告1份 （原審1卷第569頁）附卷可稽。又有如附表編號5之物（大 麻），扣案可證。從而，被告上開任意性自白，核與卷內之 積極證據相符，堪信為真實。依上所述，被告事後翻異前詞 ，空言辯稱：僅是無償轉讓大麻予龔泰芳施用云云，應屬事 後卸責之詞，不足採信。
㈡按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異 ，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案 上開販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無 從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格 ，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之 「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性， 及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性 ，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證 人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品大 麻量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形 下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘
冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思， 致阻卻販賣犯行之追訴。查被告於聲羈訊問及原審時供稱： 我販賣大麻給龔泰芳，加減有賺錢，賺多賺少（偵4卷第52 頁）。我賣大麻給龔泰芳成功，賺一點點，不到1,000元， 就是賺吸食的份量等語（原審1卷第151頁），明確表示其販 賣大麻給龔泰芳確實獲有利益，而有藉此以營利之意圖，至 為灼然。從而，被告於原審時改辯稱：我是以原價賣大麻給 龔泰芳，沒有獲得任何利益云云，無從採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品大麻之 犯行，已堪認定。
三、被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予龔 泰芳未遂部分：
㈠被告確於前揭時地，無償提供其所有海洛因、甲基安非他命 予龔泰芳施用，及無償提供海洛因予籃靜怡施用等情，業據 被告供承不諱，核與證人龔泰芳（原審3卷第376、384、393 、394頁）、籃靜怡（原審3卷第404、411頁）證述之內容 相符，並有前開二㈠所示之證據在卷可稽，是此部分事實， 首堪認定。
㈡證人龔泰芳於原審時證述：我到系爭租處時，我們有賭博， 賭博時被告有拿大麻賣我，我也要跟被告買海洛因及甲基安 非他命，被告有拿海洛因及甲基安非他命請我，但價錢談不 合，且試過毒品後因為東西不好、不到那品質，我就沒向被 告購買，後來我是向綽號「阿嘉」購買海洛因及甲基安非他 命，所以於108年7月22日被搜索查扣的海洛因及甲基安非他 命是向「阿嘉」買的，而大麻是跟被告拿的。於108年7月21 日我先去臺北找家裡的人，順便去找「阿嘉」拿東西，拿完 後就去臺中，在臺中時「跳跳」要介紹被告給我認識，就直 接去系爭租處，當時我身上帶了幾萬元，但試過後因被告毒 品的品質不好，所以就沒有向被告購買。我當天去找被告的 目的是要交易海洛因、甲基安非他命及大麻，且到系爭租處 前就有表明來意說是想要買第一、二級毒品，但東西不好我 就沒買了，而被告請我們試毒品海洛因及甲基安非他命，就 是知道我要買毒品。被告也有讓我試抽大麻，抽了以後，覺 得只有幾千塊而已，所以我有向被告買大麻等語（原審3卷 第375-381、384、387、394、396頁）。依據證人龔泰芳之 證詞可知，龔泰芳於前揭時間，前至系爭租處之目的，係欲 與被告交易海洛因、甲基安非他命等毒品，並被告亦明知龔 泰芳等人此行是為了向其購買海洛因、甲基安非他命等毒品
而來；復次，被告有與龔泰芳就海洛因、甲基安非他命之價 格進行議價，且在現場由被告提供海洛因、甲基安非他命予 龔泰芳、籃靜怡試用，讓龔泰芳檢驗海洛因、甲基安非他命 之品質，惟經試用毒品之結果，龔泰芳因認被告之海洛因、 甲基安非他命品質不佳，而未向被告購買海洛因、甲基安非 他命等情，應可認定。
㈢復證人籃靜怡於偵查時具結證稱：在系爭租處時，被告有問 「跳跳」說「飄飄」價格上漲，本來一瓶500元，現在漲到1 ,000元，並被告跟龔泰芳說大麻及海洛因、甲基安非他命的 事，龔泰芳問被告那些東西好不好？讓我試試看，被告就拿 海洛因給我試，龔泰芳就問被告價錢怎麼算？他們兩個就自 己講，我就在旁邊玩手機、整理包包的東西。最後還有聽到 他們說大麻有3包，我抬頭看一下，有看到1大包大麻裡面有 3小包，是用玻璃紙的材質包起來的等語（偵2卷第71頁）， 且於原審時證陳：「（龔泰芳跟被告就大麻、海洛因及甲基 安非他命的價格有進行討論？）對，但是多少我不知道，海 洛因是我試的，但我說東西不好，所以後面他們怎麼說的我 就不知道」、「（被告只有跟你說當天只有海洛因跟甲基安 非他命？）海洛因是當場叫我試」、「（當天妳有試海洛因 ，那你有試甲基安非他命嗎？）沒有」、「（那妳試完覺得 海洛因品質如何？）比原本龔泰芳身上的還不好」、「（去 找被告目的就是要買毒品是嗎？）對」等語（原審3卷第401 、403、404、411、414頁）。由此，益徵龔泰芳、籃靜怡此 行之目的，是欲向被告購買海洛因、甲基安非他命等毒品； 且就海洛因、甲基安非他命之價格，被告與龔泰芳確有進行 磋商；又由被告提供海洛因、甲基安非他命予龔泰芳、及提 供海洛因予籃靜怡試貨，然試用之結果，籃靜怡認被告所提 供之海洛因品質，相較於龔泰芳的海洛因品質更差，即將此 事向龔泰芳反應等情，甚為明顯。
㈣經核證人龔泰芳、籃靜怡之前揭證詞，其等就龔泰芳是基於 與被告進行毒品交易之目的，始於前揭時地與被告會面，且 於會面過程中，被告除與龔泰芳討論海洛因、甲基安非他命 之價格外，更提供海洛因、甲基安非他命予龔泰芳、籃靜怡 施用，使龔泰芳得以實際檢驗海洛因、甲基安非他命之品質 ，惟經龔泰芳、籃靜怡試用之結果，因認被告所提供之海洛 因、甲基安非他命品質非佳，龔泰芳乃未向被告購買海洛因 、甲基安非他命等交易細節，均證述詳盡，且內容可以互為 印證、勾稽一致，倘非其等確實均曾經歷此事，實無可能就 當日被告與龔泰芳互動之細節為如此內容高度相符之證述。 再佐以證人龔泰芳、籃靜怡於作證時，對於不利於被告之事
，如試用海洛因、甲基安非他命後，被告有無成功販賣海洛 因、甲基安非他命予龔泰芳一節，或表示交易未成功，或表 示未全程見聞交易過程等語，可見龔泰芳、籃靜怡並未刻意 加重被告本案行為程度，且證人龔泰芳、籃靜怡所證述之上 情，核與被告自承：龔泰芳當天確實有詢問有無海洛因、甲 基安非他命可供販賣（警2卷第4頁、偵4卷第51頁、原審3卷 第97頁），及嗣後有提供海洛因、甲基安非他命予龔泰芳、 籃靜怡，以試用何人之毒品品質較佳等語（原審3卷第419頁 ）相符，是證人龔泰芳、籃靜怡前揭證詞均堪信為真實。 ㈤綜據上述事證，被告經由龔泰芳之詢問，對於龔泰芳有意要 向其購買海洛因、甲基安非他命等毒品一事已了然於心，倘 若被告主觀上並無販賣海洛因、甲基安非他命予龔泰芳以營 利之意，而僅是單純出於無償提供海洛因、甲基安非他命之 主觀想法，即無須在知悉龔泰芳此行之來意係為了購買海洛 因、甲基安非他命之情形下，仍提供海洛因、甲基安非他命 予龔泰芳、籃靜怡施用，甚至與龔泰芳比較毒品品質優劣之 必要，堪認被告提供海洛因、甲基安非他命予龔泰芳、籃靜 怡之行為，主觀上顯係欲便於後續毒品交易磋商之意思。況 且，被告與龔泰芳於前揭時地見面前，彼此間原本互不認識 ，而海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，均屬取 得不易且量少價昂之違禁物，並龔泰芳亦稱其向被告購買大 麻前，也有試抽大麻以檢驗品質，則被告願意免費無償提供 同屬第二級毒品之甲基安非他命，甚至價格更為貴重之第一 級毒品海洛因給當日才第一次會面、並無任何特殊交情的龔 泰芳施用，本即屬難以想像之事，又被告主觀上倘無欲藉此 以營利之想法，也無必要與龔泰芳討論海洛因、甲基安非他 命之價格，惟被告除與龔泰芳商議海洛因、甲基安非他命之 價格外，更進一步提供海洛因、甲基安非他命與龔泰芳、籃 靜怡試用，以讓龔泰芳確認其毒品品質之良窳，益徵被告主 觀上是本於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意。據上所述，被告主觀上基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在客觀 上提供毒品予龔泰芳、籃靜怡試用，藉此推銷毒品，雖因其 所提供試用之毒品品質不佳，未能與龔泰芳就海洛因、甲基 安非他命之數量、價格等重要交易要素達成意思合致，然被 告本案所為，仍已達著手於販賣毒品行為之實行階段，甚為 明確。
㈥再者，販賣毒品行為一向為我國法律所嚴加禁止，刑度甚為 嚴峻，且因屬重大危害社會治安之犯罪，我國執法機關也查 緝甚緊，是毒品交易雙方如係透過電話聯繫購毒事宜，因慮
及電話可能遭檢警機關監聽，故於電話中不會直接就毒品交 易事宜進行洽談，而僅會於電話中簡單聯絡如見面之時間、 地點，如談到毒品時，往往多使用暗語、代號，甚至基於默 契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節， 即可於碰面時進行交易，其等如此所為無非是要盡量避免遭 到檢警機關之查緝，此亦為法院審理販賣毒品案件時常見之 情形，則於經驗法則上，毒品交易之雙方，特別是販賣毒品 之人，在不欲被偵查機關輕易查獲之主觀想法驅策之下，關 於毒品交易前階段之看貨、議價、磋商等行為，乃至交付價 金、毒品之交易後階段行為，也會試圖將在場之人數盡量降 至最低，最好是只有毒品交易之買家在場，至多僅容許彼此 間早有默契或信任之人在場，以免目擊完整交易過程之無關 第三人，日後將雙方交易之內容向檢警機關甚至法院陳述、 作證，而使販毒者遭受販賣毒品重罪之訴追。查龔泰芳當日 係與籃靜怡、許肇偉、謝曉雯、「跳跳」等人前去系爭租處 找被告，被告要求孟國霖在系爭租處樓下阻擋不相干之許肇 偉、謝曉雯上樓，僅允許龔泰芳、籃靜怡、「跳跳」上樓一 節，此為被告所不爭執（偵4卷第51頁），且經證人龔泰芳 於偵查、原審時（偵1卷第44頁、原審4卷第375頁）、籃靜 怡於偵查、原審時（偵2卷第71頁、原審4卷第401頁）、許 肇偉於偵查時（偵2卷第58頁）、孟國霖於偵查時（偵2卷第 41頁）分別證述明確，並有蒐證及監視器截錄畫面照片（警 1卷第36-40頁）存卷可參，是此部分事實，已屬明確。而被 告雖辯稱：當天是龔泰芳、籃靜怡、「跳跳」等人透過我一 個朋友說要跟我認識，我只知道綽號「跳跳」，龔泰芳他們 到時，我請孟國霖下去幫我帶，孟國霖打電話說他們5個人 ，我說那麼多人我會害怕，所以我就說叫他們不要那麼多人 進來，後來是龔泰芳、籃靜怡及「跳跳」3人上來。因為我 不喜歡太複雜，那是我住的地方，不喜歡太多人去我住的地 方云云。然查，對被告而言，其與龔泰芳是第一次碰面，之 前彼此互不認識，亦即龔泰芳、籃靜怡、許肇偉、謝曉雯均 為被告所不認識之人，本無刻意區分何人可以上樓、何人不 得上樓之必要；又被告當時並不認識龔泰芳，亦無任何聯繫 之情形下，即刻意指示孟國霖將許肇偉、謝曉雯阻擋在樓下 ，而僅允許龔泰芳、籃靜怡及其原已認識之「跳跳」上樓， 凡此情狀，足可認定被告早已透過其原本就認識之「跳跳」 ，而知悉龔泰芳、籃靜怡此行之來意並非單純，而是為了要 與其進行毒品交易，被告於此一主觀認知下，特別排除與該 次毒品交易全然無涉之第三人許肇偉、謝曉雯在場，而僅容 許與該次毒品交易相關之龔泰芳、籃靜怡，及其本已熟識而
有信任感之「跳跳」上樓與其會面，顯然有藉此與龔泰芳進 行海洛因、甲基安非他命交易之主觀犯意，亦屬明確。據上 而論，自被告僅允許與該次毒品交易有關之龔泰芳、籃靜怡 、「跳跳」等人上樓，而特別要求孟國霖排除與該次毒品交 易無關之閒雜人等即許肇偉、謝曉雯在場之情，當得印證被 告當日與龔泰芳會面，並提供海洛因、甲基安非他命與龔泰 芳、籃靜怡施用，主觀上是基於販賣海洛因、甲基安非他命 與龔泰芳以營利之犯意甚明。
㈦被告及辯護人雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈被告提供海洛因、甲基安非他命給龔泰芳施用、提供海洛因 給籃靜怡施用，其主觀目的是為了讓龔泰芳檢驗毒品品質， 以利後續之交易磋商，顯見其是本於販賣海洛因、甲基安非 他命之犯意而為，並非單純出於無償轉讓海洛因、甲基安非 他命之意等情，已如前述。苟如被告所言，其不可能販賣海 洛因、甲基安非他命給第一次見面之人云云，則被告本案將 同屬毒品之大麻販賣給首次見面的龔泰芳，豈不是與其此部 分之辯解自相矛盾？則被告當天是否為第一次與龔泰芳見面 ，並不影響其販賣毒品犯意之認定，故被告及辯護人此部分 辯解，並無依據。
⒉被告當時手邊有無足夠數量之海洛因、甲基安非他命，而可 供其立即販賣給龔泰芳，與判斷其主觀上有無販賣海洛因、 甲基安非他命與龔泰芳之犯意，並無必然之關聯性。況且， 被告與龔泰芳一行人碰面時，的確有提供海洛因、甲基安非 他命予龔泰芳、籃靜怡試用，並非完全沒有海洛因、甲基安 非他命，自無從單憑被告之個人說法，即相信被告當時確實 僅有少量可供己施用之海洛因、甲基安非他命，並據此認定 其主觀上並無販賣海洛因、甲基安非他命之犯意。從而，被 告及辯護人稱：被告當天是第一次與龔泰芳見面，龔泰芳不 知道被告那邊有沒有毒品庫存，且被告當時也只有少許數量 海洛因、甲基安非他命，則其提供海洛因、甲基安非他命給 龔泰芳、籃靜怡施用，是基於無償轉讓毒品犯意，不可能是 本於販賣毒品之犯意云云，應屬無據。
⒊證人龔泰芳前後證述不一部分：
⑴證人龔泰芳雖於警詢時指稱：警方於108年7月22日上午11時5 分許，在雲林縣○○鄉○○村○○0○0號我住處，搜索扣得之海洛 因、甲基安非他命及大麻，都是我於108年7月21日晚間，向 被告購買的，我是向被告購買6萬元的海洛因、甲基安非他 命及大麻，一手交錢一手交貨的方式完成交易，我除了向被 告購毒之外，並沒有跟其他人購買毒品云云（偵3卷第111-1 13頁；此部分僅供彈劾證據使用，下同）。且於偵查時證稱
；當天我向被告購買幾萬元的毒品，是現金交易，有海洛因 及甲基安非他命，在我住處被查獲的海洛因、甲基安非他命 ，有部分是跟被告買，也有跟別人買，不是完全跟被告買云 云（偵1卷第44-45頁）。
⑵然查，證人龔泰芳於原審時則證稱：（你跟籃靜怡和「跳跳 」上去找「play」之後發生什麼事情？）因為當時還在做筆 錄時，警察從臺南來抓我，我人當時很痛苦，藥癮發作，所 以警察在做什麼筆錄我自己也不清楚，因為當時在啼藥人很 痛苦，心裡那時在想說，筆錄趕快做完趕快休息，因為人在 痛苦，因為我有吃海洛因，藥癮發作，很痛苦，所以當警察 在做筆錄時，他說什麼，我就回什麼。其實到被告家時，我 們有賭博，賭博時他有拿大麻賣我，我要跟他買海洛因跟甲 基安非他命，但價錢談不合，所以他有拿請我，我印象中是 這樣。（海洛因及甲基安非他命是跟綽號「阿嘉」拿的？） 是。我在偵查時確有向檢察官說向被告購買海洛因、甲基安 非他命，是這樣說的沒錯，但那時我被收押，想說要拼交保 ，想想我不小心害他，有就有，沒有就沒有，所以我才想說 今天要跟檢察官說清楚。（為什麼你以前都講說有跟被告買 到海洛因跟甲基安非他命？）那時候我跟「阿嘉」拿完，我 想說我被抓到，不然乾脆推給被告，事實上我也有跟他拿大 麻，事實上他也有請我，只是說東西不合，我就沒有拿了。 （為什麼你以前不照實跟檢察官講說，因為東西不合，你就 沒有跟被告拿到海洛因跟甲基安非他命？）那時候我想要交 保，我才說跟被告拿的，不合，我就沒有跟他拿了等語（原 審3卷第375-376、380、382、397頁）。 ⑶依上而論，龔泰芳係因於警詢、偵查時毒癮發作，為求儘速 作完筆錄，且欲以供出毒品來源之上手，得依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減刑，並求取交保之機會，始供述有 向被告購得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命， 及其遭查獲毒品之上手為被告。而依證人龔泰芳於原審時之 證詞，其毒品來源已非被告，自不得適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減刑之機會，且相較其於警詢、偵查時之 證述，亦對被告較為有利（已非販賣第一級毒品既遂，而係 未遂）。從而，被告及辯護人稱：龔泰芳證詞反覆係受警方 誘導詢問，且於原審係為減輕刑度所為之脫免行為云云，核 屬無據。
⒋證人籃靜怡於警詢、偵查及原審之證述部分： ⑴證人籃靜怡雖於警詢時陳稱：警方自龔泰芳處所查扣之各式 毒品，是向一個住在臺中市○○區○○路000號的男子所購買， 我有一起去。是於21日晚上去買的，我們直接在對方的房間
以現金購買，但詳細金額我不清楚，當時購買了海洛因、甲 基安非他命、大麻，但數量我不清楚云云（偵3卷第118-119 頁；此部分僅供彈劾證據使用），且於偵查時亦證述：我不 記得大麻有沒有買，好像有，但一定有買海洛因、甲基安非 他命，因為龔泰芳在付錢時，我有看到海洛因、甲基安非他 命。我有看到大麻從書桌的櫃子拿出來，放在被告的床上。 7月21日龔泰芳跟被告買了6萬元的毒品云云（偵2卷第72-73 頁）。
⑵惟查，證人籃靜怡於原審時證稱：在系爭租處時，他們在說 話，我在玩我自己手機，後續發生的事，都是經由龔泰芳跟 我說的，是龔泰芳跟我說他有買到海洛因及甲基安非他命， 但有沒有買我不知道。我確實有看到龔泰芳付錢，但我不知 道付多少。龔泰芳有問被告東西好不好，讓我試看看，被告 就拿海洛因讓我試，龔泰芳也問被告價錢怎麼算，後面我說 海洛因的品質比原本龔泰芳身上的還不好，他們兩個就自己 講，我都在旁邊玩手機跟整理包包東西。我有看到龔泰芳付 錢，但付多少不知道等語（原審4卷第402-404、410、412頁 ）。
⑶據上而論，證人籃靜怡係因見龔泰芳付錢給被告，並見桌上 放置有海洛因及甲基安非他命，始主觀認為龔泰芳有向被告 購買海洛因及甲基安非他命；復證人籃靜怡當時雖在場，然 僅係在旁邊玩手機、做自己的事，並未參與被告與龔泰芳之 對話，故不清楚整個商談、交易過程，僅能確定有試用海洛 因，並告知龔泰芳品質不佳。是經核證人籃靜怡前後證述內 容，就龔泰芳是否向被告購得海洛因及甲基安非他命一節， 雖有不符，然此僅係證人籃靜怡依客觀所見（龔泰芳付錢， 桌上有毒品海洛因及甲基安非他命），而為錯誤判讀（龔泰 芳有買到海洛因及甲基安非他命）之結果，且觀之籃靜怡之 證述內容，均無所謂為己減輕或脫免刑責之情事。從而，被 告及辯護人稱：籃靜怡證詞反覆係受警方誘導詢問，且係為 減輕刑度所為之脫免行為云云，亦屬無據。
㈧公訴意旨固主張：被告於前揭時、地，以5萬5,000元之代價 販賣第一級毒品海洛因1錢、第二級毒品甲基安非他命1兩予 龔泰芳，而認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項之販賣第一、二級毒品既遂罪嫌。惟查，被告僅與龔泰 芳就海洛因、甲基安非他命之價格進行議價，並於現場提供 海洛因、甲基安非他命予龔泰芳、籃靜怡試用、檢驗品質， 惟經試用結果，龔泰芳因認為被告所提供之海洛因、甲基安 非他命品質不佳，而未向被告購買海洛因、甲基安非他命等 情，已如前述。又證人龔泰芳雖於警詢、偵查時證述向被告
購得海洛因、甲基安非他命，然於原審時已明確表示因被告 的毒品品質不佳而未購買；且證人籃靜怡並未實際親眼目睹 龔泰芳是否有向被告購得海洛因、甲基安非他命，亦如前述 。從而，本件既缺乏積極（補強）證據，以為證明被告確為 販賣第一、二級（指甲基安非他命）毒品既遂犯行之狀況下 ，自難單憑證人龔泰芳於警詢、偵查時有瑕疵之證詞，在無 其他補強證據之情形下，遽認被告有公訴意旨所指之販賣第 一、二級（指甲基安非他命）毒品既遂之犯行。四、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命未遂，及販賣第二級毒品大麻既 遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17 條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即 109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以 下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」， 修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金 」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經 比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。又修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加『 歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之 規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定。
二、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群
組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人 意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其 主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其 既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著 手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院 109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查被告與龔泰 芳已就海洛因、甲基安非他命之價格進行議價，且於現場提 供海洛因、甲基安非他命予龔泰芳、籃靜怡試用、檢驗品質 ，亦即已有與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為， 已達著手販賣階段，揆諸前揭說明，被告就此部分行為，應 依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販