臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1057號
上 訴 人
即 被 告 洪志宗
選任辯護人 陳柏達律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院110年度訴字第128號中華民國110年6月16日第一審判決（追加
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第672號、第1507號
、第1555號、第1566號、第1725號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審認事用法及量刑、沒收均無不 當 ，應予維持，茲引用原審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告在偵查中即已供出毒品來源係購自黃泰霖之事實，雖迄 至本案原審審理終結前，尚未據以查獲黃泰霖，惟在本案判 決確定前，容非無依被告之供述，循線查獲黃泰霖販賣毒品 之事實之可能，若然，本件尚有援引毒品危害防制條例第17 條第1項規定減免被告罪刑之餘地。
(二)原判決就附表一7罪、附表二8罪各罪所科之刑，及所定有期 徒刑11年之執行刑，均非無過重，請求判處輕於原審之刑。三、經查：
(一)被告於本院審理中業已供稱：針對以前主張伊有供出前手請 求減輕其刑之部分，伊不再主張等語（本院卷第118頁）。(二)本案被告與共犯李正隆共同販毒7罪（原判決附表一）及單 獨販毒8罪（原判決附表二），除原判決附表一編號6、7部 分，被告未於偵查中自白犯行，故原判決未依修正後毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，其餘均各依該條 項修正前、後規定減輕其刑（原判決第10-11頁），被告於1 10年7月13日上訴理由狀就此點亦不爭執（本院卷第19頁） 。另查，原審就原判決附表一編號1至5部分，係就被告販毒 金額新台幣（下同）5,500元、8,000元、8,000元、5,500元 、2,500元之多寡及毒品危害防制條例第4條第2項修正前、
後規定之最低法定刑有期徒刑7年、10年及同條例第17條第2 項減刑規定，各判處被告有期徒刑3年10月、4年（依修正前 規定）、5年6月、5年4月、5年2月（依修正後規定）；附表 一編號6、7部分，亦就販毒金額28,000元、25,000元及修正 後規定之最低法定刑有期徒刑10年，均判處有期徒刑10年2 月。另就原判決附表二編號1至8部分，亦係就販毒金額5,00 0元、5,000元、8,000元、27,000元、30,000元、28,500元 、29,000元、5,500元之多寡及毒品危害防制條例第4條第2 項修正前、後規定之最低法定刑有期徒刑7年、10年及同條 例第17條第2項減刑規定，各判處被告有期徒刑3年10月、3 年10月（依修正前規定）、5年6月、6年2月、6年2月、6年2 月、6年2月、5年4月（依修正後規定）。
本院檢驗原審上開量刑情形，堪認量刑標準前後一致，並無 歧異，亦無畸輕畸重之情。是被告上訴意旨稱原判決就附 表一7罪、附表二8罪各罪所科之刑，均非無過重，指摘原判 決不當云云，尚非可採。
(三)被告上訴意旨稱原判決所定有期徒刑11年之執行刑，有過高 之嫌，與比例原則、公平原則、罪刑相當原則有違，指摘原 判決不當云云。惟按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰 經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當 之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科 刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之 宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之 責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束 性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則， 以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則 。【個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得 任意指其為違法】（最高法院100年度台抗字第314號裁定意 旨參照）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法。【在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，
原則上應予尊重】（最高法院75年台上字第7033號判例、85 年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本院衡諸原審考量 ：被告洪志宗前有強盜、偽造文書、數次販賣及施用毒品等 案件經法院判決處刑及入監執行之紀錄，有被告洪志宗之前 案紀錄表在卷可按，素行不佳；其明知甲基安非他命為第二 級毒品，且為毒品危害防制條例明文嚴禁持有及販賣之違禁 物，詎其不僅自身沾染毒品惡習，更不知警惕，竟基於販賣 第二級毒品以營利之犯意，無視國家刑罰禁令，鋌而走險， 數次販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品予證人黃 彥茗、陳明彥、許竣傑及張學仁，顯見其守法意識薄弱，所 為已然助長毒品氾濫，對他人身體健康及社會治安之危害程 度非輕，誠值非難；惟念及被告洪志宗終能坦承本案全部犯 行，堪認其尚有面對錯誤之勇氣，犯後態度尚可；再審酌被 告洪志宗本案販賣第二級毒品之對象共4人，實際獲取之不 法利益合計18萬9,000元等情節，就被告洪志宗量處如附表 一編號１至７、附表二編號１至８「罪名及宣告刑」欄所示之刑 。復基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，斟酌 被告洪志宗上開所為均屬販賣第二級毒品之犯罪，犯罪方式 與態樣均屬雷同，亦係侵害同種類法益，為免其等因重複同 種類犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其 等行為之不法內涵，而違反罪責相當原則等情，定本件被告 應執行刑為有期徒刑11年（原判決第13-14頁），已遠低於 各罪宣告刑之刑期總和，足認原審此項裁量職權之行使，並 無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內 部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，亦無違反公平原則 及比例原則而失之過重之情；又【定應執行刑時，其應酌量 減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得任意 指為違法或不當】。是原審就本件已適用限制加重原則之量 刑原理，及多數犯罪責任遞減原則，給予適度之刑罰折扣， 所定刑期並未失衡，亦未損及被告權益，其裁量權行使適法 而無不當，於法尚無違誤。是被告上訴意旨稱原判決量定之 應執行刑，非無過重，指摘原判決不當云云，亦非可採。四、被告及其辯護人於本院審理時固分別辯稱「請求法院依照刑 法第59條之規定減輕我的刑度，我從頭到尾都有認罪，犯後 態度良好，希望給我自新的機會。」及辯護稱「被告所販賣 的毒品金額並沒有很大，所販賣對象也都是屬於施用毒品者 之間的互通有無，其犯行與毒品中、大盤商交易情形有異， 請鈞院審酌刑法第59條規定之適用，給予被告減輕其刑的機 會。」云云。惟按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57
條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資 參照）。查被告本案附表一7件所為乃共同販賣第二級毒品 之犯行，附表二8件所為乃單獨販賣第二級毒品之犯行，本 院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法 者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，而販賣第二級毒品罪 依修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項規定，原法定最 輕本刑分別為有期徒刑7年、10年，就被告本案附表一、二 所示各次犯行，除附表一編號6、7部分外，經本院依前述修 正前、後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 其中附表一、二均編號1、2部分，最低本刑已減為有期徒刑 3年6月，另附表一編號3-5及附表二編號3-8部分，最低本刑 則減為有期徒刑5年，當無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減 刑度之情事，至於附表一編號6、7部分，被告販賣之金額各 高達28,000元、25,000元，且原審就修正後規定之最低法定 刑有期徒刑10年，均從輕僅判處有期徒刑10年2月，當亦無 情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情事；另審酌被告本案 共同販賣第二級毒品之行為次數高達7次，單獨販賣第二級 毒品之行為次數高達8次，各次販賣毒品之價額自2,500元至 30,000元不等，其犯罪所得共計189,000元，數額非少，足 認其業已售出之第二級毒品數量絕非少數，犯罪情節自非輕 微；再綜觀全案卷證，查無被告個人方面有何特殊原因或環 境致為犯罪之情形，是認被告本案販賣第二級毒品之情節， 在客觀上難以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕、若予以宣 告法定最輕本刑猶嫌過重之情，自不符刑法第59條規定之要 件，無從酌量減輕其刑，故被告及其辯護人此部分主張，洵 非可採。
五、綜上所述，本件原審就被告所犯各罪所量定之刑及所定之應 執行刑，均未逾法定刑之範圍，亦無明顯違背正義，裁量權 之行使無濫用權利，符合法律之目的及法律秩序之理念，經 核並無不合。從而，本件被告上訴意旨指摘原審量刑過重云 云，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王聖豪、林欣儀追加起訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧建元中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
（修正後即現行）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。