臺灣高等法院臺中分院民事裁定
110年度非抗字第422號
再 抗告 人 朱善衡
代 理 人 董佳政律師
上列再抗告人因與相對人張異昌間就坤福營造股份有限公司選任
特別代理人事件，對於中華民國110年8月24日臺灣臺中地方法院
110年度抗字第77號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告人聲請及再抗告意旨略以：
㈠坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）承攬○○○股份有限公 司（下稱○○○公司）發包之工程完工後，○○○公司迄未支付工 程款，坤福公司為維護自身權益，爰向臺灣仲裁協會(下稱 仲裁協會）提付仲裁，經以109年度臺仲聲字第10號受理在 案（下稱系爭仲裁事件）。因坤福公司與○○○公司之董事長 均為相對人(張異昌），涉及雙方代理，顯有利害衝突情形 ，而其他董事及監察人為相對人之親兄弟姊妹，難期待能善 盡職責，再抗告人為坤福公司之董事兼總經理，有權綜理坤 福公司一切事務，依法聲請選任再抗告人擔任坤福公司系爭 仲裁事件之特別代理人。
㈡相對人前另就○○○公司積欠坤福公司「臺中○○園區○○○○00示範 基地給付工程款」案件消極不處理，再抗告人為避免工程款 請求權罹於時效，提付仲裁經仲裁協會108年度臺仲聲字第8 號受理，相對人事後無正當理由向仲裁協會撤回仲裁之聲請 ，已有侵害坤福公司股東權利之虞，該案嗣移送原法院109 年度仲聲字第1號選任仲裁人，經該法院為駁回之裁定，顯 屬違法。其後仲裁協會依「臺灣仲裁協會仲裁程序仲裁規則 」第16條第2項為○○○公司選任仲裁人，而得以進行仲裁程序 ，坤福公司因此撤回109年度仲聲字第1號選定仲裁人之聲請 。
㈢又108年6月27日坤福公司股東會決議授權相對人處理與○○○公 司間之工程款糾紛，惟○○○公司如何驗收、核算數量、結算 金額，應非坤福公司股東所能置喙，且不啻形成身兼二公司 法定代理人之相對人雙方代理，顯有利害衝突之情形，該決 議實屬無效，另該次會議僅討論「臺中○○園區○○○○00示範基 地」相關工程之工程款爭議，與系爭仲裁事件之標的為「○○ ○○○○○段集合住宅新建工程工程款」無關。坤福公司與○○○公
司於另案108年度臺仲聲字第8號仲裁事件，亦以相同原因， 聲請選任再抗告人為坤福公司之特別代理人，業經原法院10 9年度仲聲字第2號裁定准許，相對人提起抗告、再抗告，亦 經原法院109年度抗字第160號裁定駁回。 ㈣相對人擅以坤福公司法定代理人名義於109年9月18日具狀撤 回系爭仲裁事件，顯具利害衝突，屬法定代理人不能行使代 理權之情形，況且斯時抗告人亦屬既為同時身兼本人（即坤 福公司）與第三人（即○○○公司）二者之代理人並為法律行 為（即撤回仲裁）之情形，實違反民法第106條所定雙方代 理之規定，故相對人向仲裁協會撤回仲裁之舉，應屬無效， 原裁定駁回再抗告人於上開仲裁事件為坤福公司之特別代理 人，於法尚有違誤。
㈤另坤福公司3位董事分別為相對人、甲○○、再抗告人，其中董 事甲○○、監察人乙○○均為相對人之親兄弟姊妹，難以期待渠 等能善盡其責，又相對人收到原審裁定後，旋即於110年1月 14日召開臨時董事會，辭任董事長，並選任胞姊甲○○為董事 長，顯屬脫法行為，目的係為規避選任再抗告人為坤福公司 就系爭仲裁事件之特別代理人。且甲○○、相對人持有○○○公 司股份均為29,249,014股（約各占○○○公司股份29%）；持有 坤福公司股份分別為甲○○4,496,227股（約占坤福公司股份2 1%）、相對人10,303,699股（約占坤福公司股份47%），顯 見二人身兼兩家公司之董事及大股東，相對人仍得藉由其胞 姊甲○○達到指揮控制坤福公司之目的，惟於相對人110年5月 6日董事會中，甲○○主動稱108年度臺仲聲字第8號仲裁事件 工程款已罹於時效，並就雙方早已核算確認金額之中軟案工 程款表達欲與○○○公司對帳之意，足見難以期待新任董事長 甲○○能依工程合約公正、積極處理系爭仲裁事件爭議，利害 衝突確仍存在，又依公司法第206條第4項準用第178條之規 定，相對人不得加入表決，而甲○○身為其胞姊依同法第206 條第3項規定，亦視為就該事項有自身利害關係，而相對人 亦為○○○之董事長，亦有利害關係，彼等均不得加入表決， 因此110年5月6日董事會決議，應屬無效。故系爭仲裁事件 仍有選任再抗告人為特別代理人之必要，否則坤福公司股東 權益將有因此受損害卻沒有實際救濟管道之虞。再者，相對 人並非原裁定之相對人（坤福公司），且已於110年1月14日 臨時董事會辭任董事長一職，是相對人有無權利提起抗告， 似有疑義，是原裁定自有違誤，應予廢棄等語。二、按非訟事件，抗告法院之裁定，除以抗告不合法而駁回者外 ，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯 誤為理由，此觀非訟事件法第45條第1、3項規定自明。所謂
適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者， 亦即抗告法院所為之裁定，就其取捨證據所確定之事實適用 法規所持法律上判斷顯有錯誤而言，並不包括判決理由不備 、理由矛盾或認定事實錯誤之情形；就當事人提出之事實或 證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據欠周或裁定不備理 由之問題，均與適用法規顯有錯誤有間（最高法院80年台上 字第1326號判例、106年台抗字第792號裁定參照）。三、經查：
㈠按因裁定而權利受侵害者，得為抗告，非訟事件法第41條第1 項定有明文。另按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或 變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定， 民事訴訟法第492 條定有明文；且此規定，依非訟事件法第 46條之規定，並為非訟事件所準用之。再抗告人提起本件選 任特別代理人事件時，相對人尚為坤福公司之法定代理人， 而此即為再抗告人提起本件聲請之原因，又相對人迄今仍為 坤福公司之董事，是應認本件聲請與相對人之權利相關，原 審認為相對人得提起抗告乙節，並無適用法規顯有錯誤之情 。
㈡按法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟 事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。民事訴訟 法有關當事人能力、訴訟能力及共同訴訟之規定，於非訟事 件關係人準用之。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定 代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人 ，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。特別代理人 於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟 行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解；本法關於法定代 理之規定，於法人之代表人、第40條第3 項之代表人或管理 人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人 準用之。仲裁法第52條、非訟事件法第11條、民事訴訟法第 51條第2項、第4項及第52條定有明文。故無訴訟能力人有為 訴訟必要，而聲請受訴法院選任特別代理人者，乃以其無法 定代理人，或法定代理人不能行代理權為要件，所謂法定代 理人不能行代理權，係法律上不能（如經法院宣告停止其權 利）、事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等），倘其後 已有法定代理人得為訴訟行為，且無前述之情形，即無選任 特別代理人之必要，此於仲裁事件之選任特別代理人，自亦 相同。
㈢原審以再抗告人前以上開二公司之法定代理人均為相對人為 由，聲請原法院選任坤福公司於系爭仲裁事件之特別代理人 。然坤福公司業於110年1月14日召開臨時董事會，選任甲○○
為董事長，而○○○公司之法定代理人仍為相對人，則坤福公 司與○○○公司之法定代理人已非相同，已無雙方代理之利益 衝突情形存在，而與民事訴訟法第51條第2項選任特別代理 人之要件不合；又再抗告人雖稱甲○○為相對人之胞姐，利害 衝突情形仍存在云云，然查，甲○○係經坤福公司董事會所改 選之董事長，而再抗告人為坤福公司之董事兼總經理，則應 尊重公司自治之結果，且依再抗告人所稱甲○○、相對人、乙 ○○均為親屬，則可見此本為坤福公司之董監事結構，尚難僅 以甲○○與相對人為親屬一情，遽認坤福公司之法定代理人甲 ○○有利益衝突之情形，亦不能僅以再抗告人與甲○○之法律意 見不同即認有利害衝突，其餘再抗告人所稱之利害衝突情事 ，僅為其主觀臆測，因而認坤福公司並非「無法定代理人或 其法定代理人不能行代理權」，自與民事訴訟法第51條第2 項、第52條之規定選任特別代理人之要件不合，不應准許， 原審因而廢棄原准許選任之裁定，並駁回再抗告人之聲請核 無違誤。
㈣坤福公司選任甲○○之決議，再抗告人雖主張甲○○或相對人， 均有利害關係，應類推適用適用公司法第206條第4項規 定 ，不得加入表決，故其決議無效云云，然查，原裁定既已敘 明應尊重公司自治之結果，而再抗告人雖主張本件坤福公司 選任甲○○之決議，有法律上之漏洞，應以上開方式類推適用 ，然據此並不能指原裁定即有違背法規等情形，況董事取得 較多之股份以取得實質之經營權，本屬當然之理，至於其選 出後之董事長，嗣於代表公司於具體個案為法律行為時，若 有利害關係，再為個案處理。是再抗告人此部分之主張，尚 非可採。此外再抗告意旨未具體指明原裁定有何適用法規顯 然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解 釋或最高法院現尚有效之判例顯有違反之情，故再抗告人執 此指摘原裁定適用法規顯有錯誤，自屬無據。
四、綜上所述，原裁定並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告意 旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 10 月 29 日 民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 張國華
正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 柯孟伶
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
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