臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重勞上字第6號
上 訴 人 台灣阿克蘇諾貝爾塗料股份有限公司
法定代理人 何琪婷
訴訟代理人 柯莉娟律師
被 上 訴人 陳鴻裕
訴訟代理人 陳佳伶律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國110年4月16日臺灣臺中地方法院108年度重勞訴字第21號第一
審判決提起上訴，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人陳鴻裕（即原告，下逕以姓名稱之）主張：一、伊自民國104年5月11日起受僱任職於上訴人公司在臺中市公 益路2段之中部辦公室，並擔任業務主任一職。兩造簽立「P IP（績效提升計劃）」（下稱系爭「PIP」）後，上訴人以 伊未通過系爭「PIP」為由，逕於108年9月24日向伊預告依 勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於同年月30 日終止兩造間勞動契約。惟伊無不能勝任工作情事，上訴人 係違法解僱，不生合法終止效力，乃請求確認兩造僱傭關係 存在。
二、伊因受違法解僱而自同年10月1日起未能繼續提供勞務，依 民法第487條前段規定，上訴人受領勞務遲延，伊無補服勞 務義務，依兩造間勞動契約，請求上訴人自108年10月1日起 至伊復職之前一日止，按月給付薪資新臺幣（下同）60,000 元及遲延利息；並依勞工退休金條例規定，迄伊復職之前一 日止，應按月為伊提繳勞工退休金3,648元至伊設於勞動部 勞工保險局之勞工退休金專戶。
貳、上訴人（即被告）則以：
一、上訴人公司為全球知名的塗料製造廠商，銷售通路遍及全臺 ，陳鴻裕受僱上訴人公司擔任中區業務主任一職，負責中區 業務拓展、活動推廣、執行、擔當公司各部門與客戶間聯繫 窗口及維護公司與客戶間之信賴關係；陳鴻裕之直屬主管為 中區業務經理即訴外人童○○。惟自108年6月10日起實施系爭 「PIP」期間，陳鴻裕除業績目標等客觀工作表現持續未達 標外，該段期間仍遭客戶不斷投訴，甚至透過造假工作日誌
欺騙上訴人有完成改善之目標，以及未如實踐行「轉案」查 核等諸多嚴重違反「誠信」之情形，上訴人已盡可能採取輔 導之手段，卻未見改善缺失。
二、嗣因上訴人公司已難再對陳鴻裕為輔導，且依兩造簽立之勞 動契約、工作規則，均未規定勞工工作能力不能勝任時，必 須先採行調整職務之輔導手段。嗣經公司最終評估結果認為 陳鴻裕未通過系爭「PIP」後，童○○乃於108年9月17日將此 結果通知陳鴻裕，公司並於108年9月24日預告依勞基法第11 條第5款規定，於108年9月30日終止兩造間勞動契約，符合 解僱最後手段性原則。兩造間勞動契約既於108年9月30日合 法終止；陳鴻裕本件請求，均無理由等語，資為抗辯。參、原審判決「一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。二、被 告應自民國108年10月1日起至原告復職之前一日止，按月於 每月25日給付原告新臺幣60,000元，及自各期給付日之翌日 （即每月26日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。三、被告應自民國108年10月1日起至原告復職之前一日止 ，按月提繳新臺幣3,648元至原告設於勞動部勞工保險局之 勞工退休金專戶。」。
一、上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決主文第1項關於確認兩造間 僱傭關係存在，及原判決主文第2、3項命上訴人給付部分之 判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳鴻裕在第一審之訴駁回。 並補充陳述：①原審認勞基法第11條第5款的法定事由僅限於 不可歸責於勞方的客觀（事）理由與其他實務判決不合，原 審不應曲解第11條第5款「工作不能勝任」之意涵，僅限客 觀上勞工之學識、能力或身心狀況等不可歸責之事由。②上 訴人公司確無違反解僱最後手段性原則，因陳鴻裕於107年1 2月31日前即出現怠於完成工作的情事；108年1月至5月的營 業績效出現落後，並違反公司行為準則；公司銷售部門主管 賴界宇根據「人事政策及程序」中「績效改善計畫方針」， 使其知悉違規的「警示」，同時督促其積極改善營業績效落 後的原因。③公司銷售主管賴界宇於108年5月29日指示童○○ 對陳鴻裕、蕭○○兩名中區業務人員進行系爭「PIP」等過程 ，係依公司既定程序及決策機制，並非童○○一人單獨能決定 。④公司為陳鴻裕設定系爭「PIP」，並非只在提升營業績效 ，更重要的在「觀察、發現並改進造成未達績效的原因」， 公司所進行系爭「PIP」是陳鴻裕違規後，為避免直接解僱 所採取之措施。⑤依陳鴻裕之任職經歷已逾4年5月期間，無 庸再經「輔導」，即應有能力判斷如何與客戶簽契約之能力 ，也無須再教導如何填日報表，足見其「營業績效」問題與 其主觀意圖、心態有關。⑥從陳鴻裕未能通過系爭「PIP」原
因，益證其「有主觀怠於執行職務的故意」，加諸公司斟酌 其在進行系爭「PIP」期間行為，嚴重違反公司長期以來強 調的經營價值，讓上訴人喪失與其繼續勞動契約的信賴。⑦ 公司係利用系爭「PIP」協助員工改善先前過失，陳鴻裕有 業務能力卻出現客訴、延遲交辦事項，怠於執行職務的故意 ，並有削價競爭後之損害公司聲譽的事，上訴人公司人事經 理、銷售部門最高主管深思、決議後，才由童○○於108年9月 24日轉達將於同年月3日依勞基法第11條第5款規定終止勞動 契約。⑧上訴人所進行系爭「PIP」與決定資遺有合理關聯性 ，係因陳鴻裕主觀怠於執行職務而未通過系爭「PIP」，甚 至損害上訴人公司商譽而無法協助公司達成經濟目的，構成 勞基法第11條第5款之事由。⑨陳鴻裕在系爭「PIP」期間， 又有違反忠實履行勞務給付義務，上訴人已無可安置的職務 ，始援引勞基法第11條第5款予以資遣，符合最後手段性原 則。並稱引用原審被證1-15，被證23、24及說明與其待證事 實之關連性。復將歷來所為主張攻防等陳述、證據，以表格 形式整理成兩造爭點附表（見本院卷二第387-395頁）。二、陳鴻裕答辯聲明：上訴駁回。並重複及補充陳述：上訴人以 3個月期間之表現，作為評價1年的預期目標，不合事理；且 上訴人之指控與事實不符等語；並同將爭點以表格方式予以 整理（見本院卷三第21-30頁）。
肆、兩造權利義務之基本事實及所處法律規範結構與審理面向一、兩造權利義務之基本事實：
㈠兩造在原審所確認8點「不爭執之事項」，可作為事實審法院 判斷兩造權利義務之基本事實（原審卷二第23頁、原判決正 本第10頁、本院卷一第70-71頁），並摘錄註記於本判決之 末。
㈡兩造職場事實情境之建構基礎：
⒈兩造於108年6月10日因上訴人公司之要求而與陳鴻裕人簽立 系爭「PIP」實施期間為108年6月至同年8月。然陳鴻裕自原 審即指出上訴人所聘其他員工同有勞資爭議事件，故兩造相 互往來及同一職場類似案例所揭露之客觀情境、權利義務爭 議等事實關連性，容可本於同一勞資職場之社會生活事理， 而作為認事用法即經驗、論理與證據法則之參考。 ⒉上訴人在對陳鴻裕實施系爭「PIP」之前部分，上訴人抗辯陳 鴻裕所為各項缺失，有上訴人提出業務主任職務說明書、陳 鴻裕設定108年度業績目標之信件及附檔、設定108年度各月 業績目標之信件及附檔、108年度1月至5月之陳鴻裕業績目 標與達成數額、108年3月至5月之上訴人公司月會簡報、108 年1月30日通知應收元浤公司帳款短付之電子郵件、上訴人
於108年2月25日、108年3月27日致陳鴻裕提醒客戶支付貨款 之電子郵件、108年3月11日A935產品訂單確認通知之電子郵 件、108年3月28日關於勤大公司乳膠漆檢驗報告之電子郵件 、108年2月18日經銷商大會名單之電子郵件、招待客戶日本 旅遊名單確認之電子郵件、107年3月7日催繳元浤公司折讓 單及其電子郵件、108年4月19日請陳鴻裕盡快提供元泓A935 師傅說明會時間之電子郵件、108年2月22日工程專案結算通 知之電子郵件、我家公司之書面（立書人：盧○○）一紙、榮 鎂公司之書面（立書人：楊4/20）一紙等件為證（見原審卷 內被證1至被證15、被證23、被證24），及有證人童○○在原 審審理時到庭證述之筆錄在卷。
二、審理程序之依據：
㈠按109年1月1日施行之勞動事件法第51條第1項、第2項明文規 定：除別有規定外，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之 。本法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度， 由繫屬之法院依本法所定程序終結之，不適用第16條第2項 規定；其已依法定程序進行之行為，效力不受影響。 ㈡陳鴻裕於108年11月6日之起訴（見原審起訴狀收文戳），屬 勞動事件法施行前發生且已繫屬之勞動事件，勞動事件法施 行後，應適用勞動事件法之規定。
三、勞資法律規範之闡明：
㈠按勞基法第1條明文規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞 工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法 ；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞 動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，而勞工對於所 擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。 勞基法第11條第5款定有明文。勞動契約重在勞工提供之勞 務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟 目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達 成之原因，應兼括勞工之客觀行為及主觀意欲，則勞工對於 所擔任之工作確不能勝任者，包括勞工在客觀上學識、品行 、能力、身體狀況不能勝任工作及主觀上心理狀況不能履行 勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動法令所 賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動 契約，以符合「解僱最後手段性原則」。再者，勞基法第11 條第5款與勞基法第12條第1項第4款關於雇主向勞工終止雙 方間勞動契約之規定，無論應否附預告期間、給付資遣費等 項均有不同，顯見勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款 之規範目的不同。且依體系解釋，勞基法第11條第1款至第4 款之解僱事由均係不可歸責於勞工之事由，則與前開4款規
定於同一條文之第5款規定，解釋上亦應以不可歸責於勞工 之事由而不能勝任工作者為限。則勞基法第11條第5款、第1 2條第1項第4款既然賦予互相排斥、不能併存之法律效果， 二者規定，自應各以不同事實作為規範對象，勞基法第11條 第5款則應以不可歸責於勞工之事由為限，始有適用。 ㈡勞基法第12條第1項第4款則屬債務不履行之領域，應以可歸 責於勞工之事由為限，始有適用。否則，雇主原來應依勞基 法第12條第1項第4款規定勞工違反勞動契約或工作規則須達 「情節重大」始可解僱，及同條第2項除斥期間之限制，無 異將因雇主可利用勞基法第11條第5款向勞工終止勞動契約 之方式，實質上達到規避勞基法第12條第1項第4款規定限制 之目的，與前揭法規範目的不符。
㈢另勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為 使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基 於誠信原則，雇主就其得片面解僱勞工之原因、事由，雇主 負有事前告知勞工該等原因、事由之義務，始屬適法，且基 於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「 解僱最後手段性原則」。此與勞雇雙方以「合意資遣」方式 終止勞動契約而不須審查雇主原應具備之「解僱最後手段性 原則」要件，顯亦有不同。再者，雇主對勞工所為之績效考 核或懲處，乃雇主之人事權，其對象事實往往具有專業性， 原則上固應承認雇主本於其專業有一定之裁量權限與判斷餘 地，惟若係解僱等影響受僱人權益重大之績效考核或懲處， 仍不得有逾越權限或權利濫用等情事，如其判斷或裁量違法 、程序有明顯瑕疵；或若係解僱等影響受僱人權益重大之績 效考核或懲處，違背強制或禁止規定或明顯違反基本人權等 相類情況，法院審理勞資爭議時，自應介入審查。 ㈣從而，上開「解僱最後手段性原則」，從事理程序觀點而言 ，必經過一定時序期間與勞資實質互動，始符合「最後」之 意涵，並應依循勞資友善互動之程序，否則即屬程序有所瑕 疵。再從實質審查而言，資方對勞方所為績效考核、懲處等 人事權責，本應符合勞動法規，不得有逕以形式名目遽為實 質判斷，亦不能逾越權限或權利濫用，關於解僱等影響受僱 人權益重大之績效考核或懲處，違背強制或禁止規定或明顯 違反基本人權等相類情況，更應受到法令規範之檢視與審查 。因之，資方於採取解僱之最後手段前，若逕以勞資未明文 約定禁止直接解僱，或資方得片面規定或不循程序、事件個 別性、期間差異與績效、考核、懲處等比例原則，直接行使 解僱權，容有違「最後手段」之本旨。
四、本件勞資糾紛，雖依法經調解程序，然兩造在法院之攻、防
並未稍減，容有先澄清勞動法庭審理原則之必要： ㈠不同權利義務主體間，在其各自權利義務之結構中，雖有不 同之權利義務，並有因應爭執之舉證責任分配。然就證據方 法之物理屬性及資料所揭露之社會事實等情境，與客觀性而 言，並無不同。就生活、知識之經驗法則而言有一定客觀的 表徵、信用價值。佐以法律制度設計舉證責任制度，區分權 利、義務主體而定分配原則，但為免淪於概念式或消極迴避 不利於己事項，民事訴訟法乃有第195條規範權利義務主體 應有之基本義務。
⒈民事法院審理當事人爭執事件，向採權利義務相對模式，由 當事人互為對抗攻防；兩造勞資關係已有數年，彼此相處期 間非短，臨訟時復各有法律專業代理人為法律專業之照護， 司法行政亦能配合兩造公平接觸使用卷證，兩造對有利、不 利於己之卷證，不待法院闡明，均能就繁複微細末節各自詮 釋，其所為攻防已達鉅細靡遺，復有書狀附卷；然在實體法 上有誠實信用及權利禁止濫用等原則為權利行使之界限，在 訴訟程序法則應遵循上開民事訴訟法第195條「真實及完全 陳述」等規範。
⒉勞動事件法第1條更揭示「保障勞資雙方權益及促進勞資關係 和諧，進而謀求健全社會共同生活」之立法目的。 ㈡因之，就一個曾作為有利於己之主張或事實，若對他人卻可 因立場不同，即可對同一資料之文義或數字意涵為不同主張 ，衡以資料文義之客觀性而言，若僅因自己在不同場合或爭 執結構場域，就有不同、真偽之主張、抗辯，容與一般社會 交易生活經驗有違。身為資方者既得本於同一資方立場與陳 鴻裕同一職場之其他勞方互動協商等事實，自與本件爭訟事 實具關連性，而取其證言作為兩造權利義務等待證事實之證 據資料、證據方法。職是，在同一個資方與勞方間之權利義 務主結構中，若欲在不同權利義務主體次結構，就相同爭執 情境，作不同主張，理應由資方說明差異性與負舉證責任， 始合民事爭訟之勞資互動經驗、論理與證據法則。 ㈢承上，勞雇雙方以「合意資遣」方式終止勞動契約之個案如 後述證人蕭○○等部分，固不須審查雇主原應具備之「解僱最 後手段性原則」要件，但其所表彰之社會客觀事實，則仍可 作為佐證勞資雙方互動或勞動條件具體事實之證據資料。具 體而言，本件兩造合意由資方對勞方實施系爭「PIP」之前 ，資方關於系爭「PIP」之運作過程、檢討、評價考核及效 果與獎懲之具體規範與依據，是否克盡完整告知義務；並充 分使勞方均得知悉：倘勞方未能通過系爭「PIP」之結果， 會遭受有何種程度之懲處，甚或可能受到資方片面解僱結果
等相關完整公平考核、評價、處分之程序及依據。 ㈣在勞動事件審理過程中，資方指摘勞方，容屬維護自身利益 或揭露勞資互動情境之攻防，然當資方臨訟主張陳鴻裕原來 工作職務已改由其他人分別承辦，不再有原來之職責編制等 情，此等訴訟攻防陳述，卻反證在勞資未爭訟前，彼此互動 之情境脈絡，為兩造所知，不待闡明即自行揭露於法院，顯 非事實審法院「認作主張」之事實。故本件爭訟之認事用法 不應僅止於訴訟技巧或片面解讀法律規範或兩造約定之文義 ，亦不應止於拆解兩造權利義務結構等，宜循上述規範意旨 ，探究勞資真實生活經驗、論理法則、證據法則，依權義相 對合一本質，洞察兩造互動社會事實及所建構之權利義務關 係基本事實，進而「解構」爭執脈絡而得判斷之心證。五、本件延續兩造在一審僱傭關係是否存在之爭執，二審法院應 續行審理之爭點：
㈠上訴人依勞基法第11條第5款終止其與陳鴻裕間之勞動契約， 是否生合法終止之效力？
㈡陳鴻裕主張：
⒈上訴人應自108年10月1日起至伊復職之前一日止，按月於每 月25日給付60,000元，及自各期應給付之次日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，有無理由？
⒉上訴人應自108年10月1日起至伊復職之前一日止，按月提繳3 ,648元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶 ，有無理由？
伍、本院心證
Ⅰ、上訴人對陳鴻裕所為考核與評價之程序瑕疵，迄本院言詞辯 論期日終前，仍未就兩造實施系爭「PIP」之前，其中關於 陳鴻裕之職務瑕疵、不當行為等應受或已受如何之懲處等情 ，予以說明；可見上訴人逕以陳鴻裕未通過系爭「PIP」為 由即片面予以解僱，所為裁量權與其人事權責之考核判斷結 論間，有不具正當合理關聯性；並因其所為實質考核與評斷 之程序有不完備、不具正當性，可認其在程序上有明顯之瑕 疵，而有濫用權利、濫用裁量權限等瑕疵；又從上訴人所為 程序、手段之過程跳躍，除可見在實質評價上與比例原則相 違外，其僅以考核形式遽對陳鴻基為解僱處分，以減少中區 業務人力，容有將「解僱」作為「唯一手段」，顯與「最後 手段性原則」之意旨或內涵有間；因而可認上訴人違反「解 僱最後手段性原則」，致其形式上依勞基法第11條第5款而 於108年9月30日所為終止兩造間之勞動契約一事，在實質上 應認不生合法終止兩造間勞動契約之效力；因之，兩造間之 僱傭關係仍有效存立，陳鴻裕自得請求確認兩造間之僱傭關
係存在。
一、資方若將「解僱」作為「唯一懲罰手段」顯與「最後手段性 原則」基本意旨不符：
㈠在上訴人公司訂頒之工作規則第52條至第55條載明有申誡、 記小過、記大過等不同程度之員工懲戒等規定；在工作規則 第56條、第57條亦規定給予員工同一度年功過抵銷及不服提 出申訴之機會（見原審卷一第464、465頁被證26），可認上 訴人公司之人事考核權責之規範與制度應屬完備；再衡以其 公司經營規模，益見上訴人並無不能遵從最後手段性原則之 認知與實踐能力。因之，資方對勞方業務表現等人事權責之 獎懲（內容、手段）制度，在個案中，若忽略獎懲事由內容 與勞資間損益得失程度不同，或本應逐一就個別事實或就各 別期間各別考核，以達適時引導、及時改正之獎懲意旨，容 有違不同案情各有相對應之比例原則等事理本質；或若資方 逕將考核程序、次第予以忽略或跳躍，或等同將「解僱」作 為「唯一懲罰手段」，除與「最後手段性原則」之意旨或內 涵有間外，更彰顯有違首揭「勞動條件最低標準，保障勞工 權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」立法規範目的 之事實。
㈡上訴人與陳鴻裕之職場與考核情境之分析：
⒈證人童○○自106年9月11日起始開始擔任上訴人公司中區經理 ，證人童○○之下屬有3人，即：業務副理即證人蕭○○、業務 主任（即陳鴻裕）、業務代表（或稱業務人員）即訴外人莊 ○○；業務副理、業務主任、業務代表間僅為職稱不同，其等 三人間並無上下屬關係，其等三人之直屬主管均同為中區經 理即證人童○○乙節，業據證人童○○、蕭○○結證在卷（見原審 卷一第261、262、285至287頁），並為兩造所不爭。 ⒉證人蕭○○受僱上訴人期間，約6年（即自102年起至108年9月 底），證人蕭○○先後曾擔任公司中區之業務代表、業務副理 ，且業務副理之本薪（即60,000元），比業務代表之本薪（ 即40,000元）高20,000元乙節，同據證人蕭○○於原審審理時 結證在卷（見原審卷一第283頁）。
⒊證人童○○在原審審理時，亦證稱：108年度的業務主任、業務 副理、業務人員達成金額由高至低，依序為業務主任（即陳 鴻裕）、業務副理即證人蕭○○、業務人員即莊○○等語（見原 審卷一第279頁）。
⒋在上開職場、考核情境，縱使陳鴻裕有未通過系爭「PIP」， 上訴人對陳鴻裕得先採取調整職務（例如：與業務副理蕭○○ 或業務代表莊○○互換職務）以降低陳鴻裕業績達成金額（即 與業務副理互換職務部分）或實質減薪（即與業務代表互換
職務部分）或直接減薪等程度不一之手段。
㈢上訴人固一再抗辯或主張陳鴻裕於107年12月31日前即出現怠 於完成工作的情事，於108年1月至5月間，陳鴻裕的營業績 效出現落後，甚至未盡查核產品可折告項目及未即時連繫客 戶造成客戶短付、遲延付款期程等違反公司行為準則情事， 對於陳鴻裕違約的處置是進行系爭「PIP」，試圖積極提升 陳鴻裕績效，審酌陳鴻裕改正可能性；復稱進行系爭「PIP 」期間竟發現陳鴻裕有主觀上怠於執行職務的故意、虛偽等 危害上訴人公司聲譽情事，經上訴人公司人事經理及銷售部 門最高主管決議後，因「中區業務代表」的工作內容已有重 大「質變」，組織上已無其他工作可供安置，才預告而終止 勞動契約等語（本院卷二第285頁、第297頁）。然迄本院言 詞辯論終結時，關於兩造實施系爭「PIP」前，僅見進行輔 導，未見曾依具體情節，為具體不同程度之積極懲處；則以 未通過系爭「PIP」為由，逕對陳鴻裕遽施以解僱，可見其 考核、評價、懲處等程序，確有瑕疵。
⒈上訴人自承係由銷售部門主管賴界宇根據「人事政策及程序 」中「績效改善計畫方針」，使陳鴻裕知悉違規的「警示」 ，同時督促陳鴻裕積極改善營業績效落後的原因，並依公司 既定程序及決策機制由銷售主管賴界宇於108年5月29日指示 童○○對陳鴻裕、蕭○○兩名中區業務人員進行「系爭PIP」等 過程。
⒉上訴人並自承進行系爭「PIP」是陳鴻裕違規後，並非只在提 升營業績效，更重要在「觀察、發現並改進造成被上訴人未 達績效的原因」等語；已見陳鴻裕縱有上訴人所稱職務缺失 ，然在實施系爭「PIP」前上訴人確未對陳鴻裕有具體懲處 ，只是對其為警示、輔導期以改善業績落後原因。 ⒊承上，上訴人雖稱為陳鴻裕設定系爭「PIP」，係為避免直接 解僱的措施，然期間既無不同程度之懲處，適足以反徵上訴 人將「直接解僱的措施」作為懲處的唯一手段，顯有違「最 後手段性原則」之獎懲規範本旨。
⑴陳鴻裕前開108年2月20日電子郵件設定四項應達成目標（即 前揭兩造不爭執事項第㈤點部分），乃為其在108年1月至12 月整年度，應達成之目標，此觀該電子郵件之內容即明（見 原審卷一第63至65頁被證2）。
⑵上訴人以陳鴻裕有前述因實施系爭「PIP」而得之情事為憑據 ；然系爭「PIP」係在108年年度中間（自108年6月起）始對 被上訴人實施；年度中間實施期間僅為為三個月，應屬季節 性考核。欲將此期間所得資料，作為評價陳鴻裕績效或缺失 之憑據，而此等資料之評價效力，卻強大到可以直接採取「
解僱」處分，顯然影響陳鴻裕勞動權益甚鉅。
⑶對比上開年度目標，係以一年為期間之業務等表現作為為考 核、評價依據；然系爭「PIP」期間，卻僅有三個月，且是 在「同一考核年度未滿三個月」之縮短期間（將一年期間減 縮為一季）狀況下，上訴人即對陳鴻裕遽為解雇之判斷；顯 見二者間，除期間比例不合外，實質上亦不具有正當合理之 關聯性；衡以一般勞資間管理考核等互動之程序、經驗與事 理，上訴人對陳鴻裕上開考核、懲處程序，確有明顯瑕疵。二、依兩造間之僱傭關係，苟認資方得在特定情境下，得以「解 僱」作為「懲罰手段」，亦應就非採取此手段之原因事實或 事件內容及人事考核依據、損益程度、關連性、必要性及本 身在管考上「無疏失」等情為具體證明之舉證責任。然查： ㈠上訴人於108年6月起對陳鴻裕實施系爭「PIP」之前或以後， 倘陳鴻裕有因可歸責於自己之事由而有各項缺失，卻未見上 訴人對陳鴻裕為其他具體或不同程度懲罰，上訴人長期捨其 前開人事管理考核懲罰規範與權責而不為，逕以「使陳鴻裕 知悉違規的警示」，同時「督促陳鴻裕積極改善營業績效落 後的原因」為目的之系爭「PIP」結束，相隔近月後，上訴 人直接僅以陳鴻裕未通過為期僅三個月期間之系爭「PIP」 為由，逕自主張依勞基法第11條第5款解僱陳鴻裕，可見上 訴人所為「警示」與「解僱」間，並無其他懲處情事。 ㈡系爭「PIP」實施情境之分析：
⒈上訴人公司中區編制為除主管童○○外，其下屬僅有三人，且 其中二人即陳鴻裕、證人蕭○○，因業績、客戶服務等因素而 均須於108年6月實施效力強大到上訴人得據以行使「解僱」 勞工之「PIP」程序，然對照編制與提升業績目標導向，此 時上訴人公司理應對於全部中區業務單位人員 一同實施， 而不應有所差別。
⒉尤其，就公司中區業務營運績效一體性而言，公司對權責更 重之證人童○○，理應同步進行績效提昇，以期如何協助、輔 導乃至激勵其下屬（陳鴻裕、證人蕭○○）通過「PIP」等， 而同受具體之績效考核，始合公司整體利益。
⒊然在對陳鴻裕、證人蕭○○實施「PIP」期間，童○○若除告誡、 抽查之作為外，未同步進行如何正面協助、輔導乃至激勵所 屬2人通過「PIP」等具體作為，以達到直屬主管權責相符應 有之績效，可認上訴人公司中區業務營運有不符權責比例原 則之職場情境。
㈢在上訴人未對證人童○○同步進行績效考核，且未委由其他無 利害關係之主管對陳鴻裕、證人蕭○○進行「PIP」考評之情 形下，逕由證人童○○對陳鴻裕、證人蕭○○進行「PIP」考評
，甚且在陳鴻裕僅部分項目未通過「PIP」、證人蕭○○就其 已經通過「PIP」與上訴人各有認知不同之情形下，上訴人 仍僅直接對基層之陳鴻源、證人蕭○○為不利之認定並要求2 人均須離職，導致權責較重之主管無事、權責較輕之基層員 工離職之結果，堪認上訴人以陳鴻裕未通過系爭「PIP」為 由而逕予解僱，與比例原則相違，而可認有權利濫用之裁量 違法，自難認其所為，符合解僱最後手段性原則。 ㈣依前開說明，原審法院本於直接審理之權責，依據兩造辯論 意旨及勾稽卷證後，判斷上訴人無異利用勞基法第11條第5 款向勞工終止勞動契約之方式，實質上達到規避勞基法第12 條第1項第4款規定限制之目的之論述，尚非無據。 ㈤上訴人固多次主張公司信譽重要性等語，並稱陳鴻裕在實施 系爭「PIP」期間，又出現相同或其他違規，代表陳鴻裕縱 使「第一次」未通過系爭「PIP」，也實質上構成「持續違 規」，符合勞基法第11條第5款之「主觀能為而不為」及符 合「解僱最後手段性原則」之解僱條件，並非為了規避勞基 法第12條第1項第4款規定才進行系爭「PIP」等語。 ⒈惟原審上開判斷係因上訴人實施系爭「PIP」之前或以後，倘 陳鴻裕有因可歸責於自己之事由而有各項缺失，本可依上訴 人公司訂頒之工作規則，給予不同程度之懲戒，然未見上訴 人為之，卻在系爭「PIP」結束，相隔近月後，上訴人直接 僅以陳鴻裕未通過為期僅三個月期間之系爭「PIP」為由， 而依勞基法第11條第5款解僱被上訴人，有所不當。此外， 上訴人亦自承係於108年10月15日調解程序時向陳鴻裕說明 進行資遣原因（本院卷二第289頁、第15頁）。 ⒉又原審判決理由重在指出公司信譽，仍賴勞資雙方本於合作 互助一同提昇勞方專業能力，始得共謀公司業務發展與提昇 公司社會形象，並兼衡勞方權益而以合作互利之原則，實踐 「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之 指導原則；遑論事出有因，自不能臨訟始嚴詞苛責勞方。上 訴理由對原判決之指摘，容有誤解。
⒊證人童○○在原審審理時雖證稱：系爭「PIP」期間，上訴人公 司每週週會會做輔導動作，並在每個月的月會議對陳鴻裕輔 導工作狀況做瞭解，108年8月1日是檢討陳鴻裕績效會議的 會議紀錄（見原審卷一第187至190頁被證20）等語（見原審 卷一第270頁）。
⑴惟108年8月1日檢討會議，證人童○○並沒有請參與該次會議之 人員簽名，僅係由證人童○○寄送電子郵件（即原審被證20中 所臚列陳鴻裕缺失事項中紅字部分）之電子郵件予陳鴻裕及 施以口頭之告誡乙節（見原審卷一第275頁）。
⑵經參諸系爭「PIP」之內容（見原審卷一第165至173頁被證16 ），並無上訴人公司會採行何種輔導機制以改善陳鴻裕工作 表現等具體方法或積極性措施之相關約定等情，適足以佐證 上訴人公司實際上僅有抽查查核、告誡等消極之作為，並無 協助、輔導或激勵陳鴻裕以改善工作表現之積極作為，進而 與上訴人所稱「對於陳鴻裕違約的處置是進行系爭「PIP」 ，試圖積極提升陳鴻裕績效，審酌陳鴻裕改正可能性」之系 爭「PIP」所具積極目的有間，反而揭露上訴人實以陳鴻裕 未通過系爭「PIP」為方法，作為將陳鴻裕解僱之理由，亦 見手段、目的間，有明顯之瑕疵。
⒋證人童○○在原審審理時固另證稱：108年6月10日系爭PIP」目 標設定之前已經有告知陳鴻裕，沒有通過績效改善計畫，就 會認為對工作不適任等語（見原審卷一第279、280頁）。惟 觀諸系爭「PIP」（見原審被證16）之書面內容，並無陳鴻 裕倘未通過系爭「PIP」之處置方式為何之記載，則證人童○ ○前揭不利陳鴻裕之證言，已難認屬實。
⑴退步言，縱認證人童○○曾有告知陳鴻裕：倘陳鴻裕未通過「P IP」，上訴人公司即會認為陳鴻裕對工作不適任等語。 ⑵惟陳鴻裕並非屬於全部未通過系爭「PIP」項目，而係屬於部 分項目通過、部分項目未通過「PIP」；佐以證人童○○對於 員工若僅部分項目未通過「PIP」時，即可認定該員工不適 任之依據，係規定於何處乙節，並不知悉，而推稱要洽詢公 司人資單位，亦據證人童○○在原審審理時結證在卷（見原審 卷一第280頁）；可見證人之證言有情虛不實。 ⒌又觀諸兩造間簽立之勞動契約及上訴人公司之工作規則（見 原審被證25、26），並無上訴人公司得以員工若未通過「PI P」即可逕自認定該等員工不能勝任工作之約定，亦無上訴 人公司得以員工未通過「PIP」即得將該等員工逕予解僱之 約定，於此情形，自難以證人童○○前揭證詞，作為對陳鴻裕 不利認定之憑據。
⒍況且，上訴人若因陳鴻裕工作不適任而可對其採取後續之處 置方式尚包括：得對其進行第2次「PIP」或採取減薪、調職 或在業務副理或業務代表職務中異動，乃至其他繼續輔導等 其他程度不同之措施，自難逕認在陳鴻裕第一次未通過系爭 「PIP」之結果，上訴人公司即得對勞方採取最重或唯一之 「解僱」處置。
⒎由此益見上訴人公司逕將陳鴻裕解僱，程序上有明顯之瑕疵 ，且屬濫用權利之裁量違法。是上訴人以陳鴻裕未通過系爭 「PIP」為由即片面予以解僱，應已違反解僱最後手段性原 則。
㈥承上，上訴人將「解僱」應依循最後手段性原則，遽改為「唯 一手段」，顯有不當；證諸其容有以「解僱」作為「裁員」 或精簡人事之手段，與勞基法立法目的有違；上訴人臨訟將 陳鴻裕歷年來之業務表現，作為以採取「解僱」作為唯一懲 罰手段，除與「最後手段性原則」基本意旨不符外，亦見其 只是在算總帳，並有違人事權運作之次第與正當程序；復因 非就個別事實或就各別期間各別考核之獎懲意旨，而有違損 益得失程度不同比例原則，其直接採取解僱手段在管考上應 認有疏失。
三、上訴人所為裁量權與其判斷結論間，同有不具正當合理之關 聯性，且屬濫用裁量權限等瑕疵：
㈠上訴人一再陳稱在陳鴻裕離開公司兩年期間，上訴人公司中 區業務代表的工作內容已有重大質變，陳鴻裕已難再用舊銷 售方式達成預期之工作績效，也就更難以勝任現今工作等語 （本院卷二第249-251頁）。上訴人之主張將公司因應經營 變革或精簡人事之需求之事實與2年前懲處理由，倒置時序 之不正當性；若對照兩造爭執事由、時間之關聯性及中區業 務減少2個人員等情，容或有自揭在中區業務單位實施系爭 「PIP」隱含組織變革或精簡人事意圖。
㈡關於陳鴻裕被終止勞動契約前之工作情境與表現：
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